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论合同效力/高原

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 07:45:24  浏览:9739   来源:法律资料网
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论合同效力

高原


内容摘要:
一、合同效力概述:合同的概念、合同的效力及类型;
二、 合同成立与生效的关系、特点;
三、 合同有效:概念、特征及条件;
四、 合同无效:无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类;
五、 效力待定的合同:概念、特征、要件及表现类型;
六、 可撤销合同:概念、特征及权利的行使;
七、 可撤销合同与无效合同的关系;
八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果;
九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价
关键词:合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能

一、 合同及合同效力概述
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定:本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第85条则规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别,只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义,有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义:一为合同,二为合意。(1)所以有的学者也认为:合同本质上是一种合意,而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致(2)。这种理解应当说是比较正确的。那么,当事人各方通过订立合同的方式来进行交易,怎样才能使合同(也就是当事人之间的合意)被法律认可和保护,不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱,使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。
首先我们必须明确一个基本前提是,《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设(《合同法》第1条)。因此,《合同法》应当激励交易而并不是加以限制,其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时,作为私法领域的一类重要民事法律行为,法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定:依法成立的合同,受法律保护。《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践,我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型,与此对应产生四种效力类型的合同,本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

二、 合同的成立和生效
之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论,乃是因为其直接构成下文相关论述的基础,具有重要的基础性作用。笔者认为,合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念,尽管其二者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论(即合同的成立和生效同时发生),而否认采用“分离论”(即合同的成立与生效不同)的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷,其一“是把合同自由交给了当事人,而把合同的依法与生效留给了国家去评价,当成合同的外部因素”,其二便是“误导了当事人,它告诉当事人,只要坚持“合同自由”,合同即可成立,而合同是否依法和生效,则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误,合同成立,意味着当事人应当依合同行使权利,履行义务,但它又可能无效,又怎么能约束当事人,让当事人履行合同?”(3)笔者认为这种观点的理由并不充分,首先,根据《合同法》第44条来看,主要包含了两个方面的意思,其一是合同应当“依法”,其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下,如果是依法成立的合同,则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性,但并不表示合同成立与生效是完全统一的,在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中,很多合同都分为合同签订或成立的时间,而另定一个具体时间才让合同生效,也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时,该条规定也强调了合同成立的“依法”性,只有“依法”成立的合同,才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”,怎么会误导当事人呢?其次,该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立:第一,合同自由与合法并不矛盾,合同的成立本身就是当事人意思自治的结果,而“生效”则体现出了法律对其认可和保护,这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的,因为只有“依法”才有可能“生效”,直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”,怎么会“误导当事人”?至于第三个观点更是有误,合同成立后未生效前,合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护,所以如果成立后未生效前根本就不必履行,也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效,相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以,无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人,哪来什么“逻辑错误”呢?相反,该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形,而且指出:“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同,如果未经批准、登记,对该合同也不能都确认为无效,对于其中内容合法的合同,审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效,让当事人补办登记,批准手续,补办以后仍应确认为生效。”(4)等等。合同既然未成立,那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在?这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形,也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同的干预”(5)是不无道理的。
至于合同成立的条件,一般认为应具备以下条件:1、订约主体应为双方或多方当事人;2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程;3、对主要条款达成一致的意思表示(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。此外,对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。(6)如果具备以上条件,合同就能成立。至于成立的合同是否有效,还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同,都应有效。

三、 有效合同
所谓有效合同,是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看,都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则,当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以,合同有效的条件也应当具备上述三个条件,只不过是根据《合同法》第52条的规定,《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此笔者认为,以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看,就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”,也才会有“有效”的可能。
合同如果成立后生效,则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》第8条规定,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同,受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度,所以如果第三人侵害合同债权时,另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定,有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间,对当事人之外的第三人并无法律约束力,很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护,有待于合同法的进一步的修改和完善。
  
四、 无效合同:
(一) 无效合同概述。
有的学者认为,无效合同“是相对有效合同而言的,它是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规或公公利益,因此被确认无效。”(7)并由此而推断其主要特征有:1、违法性;2、无效合同的不得履行性;3、无效合同自始无效;4、无效合同自然无效,无须当事人主张而可由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力,因此应不属于合同的范畴。(8)另外有的学者认为“无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救,对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。”(9)并据此认为其存在以下三个特征或要件:1、不具备合同的有效要件且不能补救;2、对当事人自始不应发生法律效力,3、由国家予以取缔。(10)第一种观点是基于合同成立与生效的“分离理论”而提出,指出了合同尽管已经成立,但由于其违法才导致无效;第二种观点基于合同成立与生效的“统一论”,认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述,笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的现实中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾,以及无法正确解释附期限、附条件及经特定程序合同才能生效等情形,而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础,所以笔者对此观点不予赞同。笔者认为,所谓无效合同,是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”),但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为:1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效,也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性,而且是违反了法律、行政法规的强制性规定,主要是指义务性规定和禁止性规定(有的学者认为强制性规定主要包括这两种,但是有的学者却认为不仅包括这两种,应当还有其他的类型。限于本文的篇幅,本文就不再做进一步的阐述)。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。但根据合同法的理论及《合同法》第54条等具体规定来看,笔者认为,无效的请求应为当事人的一项权利,国家不应主动干预。
(二) 合同无效的原因:
根据《民法通则》第58条的规定,以下情形的民事行为无效:1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人;2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为;3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为;4、违反法律或社会公共利益;5、违反国家指令性计划;6、以合法形式掩盖非法目的。但《合同法》第52条却规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把《民事通则》第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理:如果是损害了国家利益,属当然无效;如果是损害的是合同相对人的利益,则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销,而不再一律认定无效,这不仅尊重了合同当事人的意愿,保护了当事人的利益,鼓励了交易行为,而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是正确的,也符合合同法理论与司法实践的发展方向。同时,《合同法》第53条规定:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款,就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容,如果违反了《合同法》的这一规定,都应无效。笔者认为,《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条第5项的规定,亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该合同或该条款无效,这才是合同无效的根本性原因,甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准。从广义上来看,我们也可以把《合同法》第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时笔者认为,应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反,有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁,但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时,人民法院或仲裁机构才能对其作出相应的认定和处理。限于本文篇幅,在此就不再赘述。不管怎样,笔者认为在司法实践中应当严格按照《合同法》的这一规定来进行具体的分析、判断和处理。对照《联合国销售合同公约》第49条等规定的关于合同无效的原因,笔者认为该公约的这一规定并不科学,而且混淆了合同有效、解除及无效的根本区别,我国立法不宜采取。
(三) 无效合同的分类:
有的学者认为,根据《民法通则》第55条的规定,应将无效合同合为三大类,即主体不合格、意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。(11)但根据《合同法》第52条、第54条来看,意思表示不真实并不能导致必然无效,而且这种分类也很不科学。尽管在以前的司法实践中被广泛适用,但由于新的《合同法》第44条的规定:依法成立的合同,成立时生效,其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”,所以笔者甚至有点武断地说:只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同,也才有可能生效,也就是“不违(非)法即合法”的观点。根据《民事通则》及《合同法》的相关规定的来看,无效合同违法性主要表现在以下方面:1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益,则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或撤销的的合同。2、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出正确的界定,根据《合同法》第54条的规定来看有两个显著特点:A、当事人出于恶意;B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性,因此应当确认无效。3、“以合法形式掩盖非法目的”。这种合同尽管在形式上是合法的,但是由于其合同的内容上的不法性,所以法律也应予以制裁,作无效合同处理。4、“损害社会公共利益“。由于公序良俗原则(也就是“社会公共利益原则”)是现代各国民法中的一项最基本的原则,所以现在各国都对此作出了明确的规定。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护,5、“违反法律、行政法规的强制性规定”。笔者认为,《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的,“损害公共利益”才开始涉及到合同的内容,而只有“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效才是无效合同,而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以笔者甚至可以这样认为:对于一份已经成立的合同,只要没有违反法律、行政法规的强制性规定,都应合法有效。也就是笔者在前面所提出的“不非(违)法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由(从广义上讲,《合同法》第52条等本身就是一条强制性规定),该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准,也充分尊重了合同当事人的意愿,同时也缩小了无效合同的范围,鼓励了交易,不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确、可行的。
(四) 合同无效请求权的行使
对于合同无效的行使,《联合国国际货物销售合同公约》第26条规定:“宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,方始有效。”似乎也认为合同无效的权利与解除权一样为一种形成权,只要单方面作出即可。但我国的《合同法》并没有明确的相关规定。根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看,在人民法院或者仲裁机构作出合同无效的认定之前,该合同应该是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定合同无效的请求或主张时,人民法院或仲裁机构才能确认合同无效。笔者之所以坚持认为必须经当事人的申请或请求,主要是认为人民法院或仲裁机构不要主动去否认合同的效力。只要是不存在损害国家、集体或社会公共利益,都应充分尊重当事人的意愿,对于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的合同,并无必要去宣告其无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的,由于缺乏合同无效的请求权主体,所以允许人民法院或仲裁机构主动认定其无效。笔者认为这并不是说人民法院或仲裁机构对任何合同都可以主动干预其效力,而是由于请求权主体缺位而造成的。

五、 效力待定的合同
所谓效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此其发生效力与否尚未确定,一般须经有权人表示承认或追认才能生效。(12)有的学者认为主要包括三种情况:“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效;二是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认,才能对本人产生法律拘束力;三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。”(13)《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。从上述规定不难看出,造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题。所以有的学者把其归结为三类:一是合同的主体不合格,其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;二是因无权代理而订立的合同,其中包括四种情形:1、根本无权代理;2、授权行为无效的代理;3、超越代理权限范围进行的代理;4、代理权消灭后的代理;三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效,否则就不会发生法律效力。(14)笔者认为,效力待定的合同已经成立,但由于其不符合合同生效的条件(亦即未“依法”成立),因此在《民法通则》及原《经济合同法》中将其归类到无效合同的范畴(参见《经济合同法》第7条第1款第3项)确有不妥之处。所以《合同法》在制订的过程中,充分考虑到如经相关权利的追认便具备了合同有效的条件,亦即解了“不合法”的问题,从而认定其为有效。这样既不损害国家、社会及公共利益,又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿,应当该是符合客观事实要求的,也促进了社会经济的发展,因此这一规定应当是《合同法》的一大进步。
从上面的论述中可以看出,此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认,这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中,只要是权利人进行了追认,而且符合《合同法》第47条、第48条及第51条的规定,都应认定合同有效,否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。
六、 可撤销的合同
可撤销合同,是指当事人在订立合同的过程中,由于意思表示不真实,或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示,依照法律的规定可予以撤销的合同。一般认为,可撤销合同的主要原因是:1、缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。《合同法》第54条对此作出了比较详细的规定。2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时,人民法院或仲裁机构才能予以撤销,人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的。这一点似乎更有强调的必要。在司法实践中,很多法院就不管当事人是否提出这一请求或主张就直接依职权来撤销了合同,实在是有越权之嫌。而且《合同法》第54条第3款还规定:当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销。由此可见,撤销权是享有撤销权的当事人一方的一项权利,该当事人既可以依法主张,当然也可以依法予以放弃,这也充分地体现当事人的意愿。3、合同在撤销前应为有效。与合同解除不同,《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”也就是说合同解除的意思表示只要到达了对方即告解除,所以很多学者普遍认为合同的解除权应属形成权。但合同的撤销却在法院或仲裁机构依法作出认定后才能发生法律效力,所以笔者不同意把合同撤销权当作一种形成权,而是认为其应属于一种请求权(限于本文的篇幅在此不作深入论述),只有享有撤销请求权的当事人主张或行使这一权利时,人民法院或仲裁机构才可对此请求作出判断、认定和处理。

七、 可撤销合同与无效合同的关系
无效合同与可撤销的合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力,从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比交明显的。有的学者认为,可撤销合同与无效合同的区别主要有3个,即:1、“从内容上来看,可撤销合同主要涉及意思表示不真实的问题。据此,法律将是否主张撤销的权利留给撤销权人,由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有明显的违法性,因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。即使对无效合同不主张无效,司法机关和仲裁机构也应当主动干预,宣告其无效。”(15)笔者认为这种观点值得商榷。合同无效的主张或请求应当作为合同一方当事人的权利,其有权决定是否行使这一权利。由于原因上文已有较详细的论述,在此不再做论述。2、可撤销合同未被撤销以前仍然是有效的,而且根据我国《合同法》第54条、第56条的规定来看,撤销权人亦可要求不撤销合同而仅要求对合同予以变更,这就表明了可撤销合同并非都是当然无效,这可由享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说,撤销权行使撤销权必须符合规定的期限,超过该期限,合同即为有效。但是,无效合同因其为当然无效,不存在期限制问题。(16)笔者认为,这种说法也是值得商榷的。首先,请求认定合同无效的权利应为请求权,理所当然应受到正确行使其权利的期限限制。其次,对于一个业已存在甚至履行完毕但却又依法应属无效的合同,更不能让其长久处于无效合同的不确定状态。这样很不利于交易的安全。所以笔者认为对于当事人请求宣告无效的权利也应规定行使的期限,以保证交易的稳定和安全。
八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果
合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效,这也就是效力溯及既往的原则。我国《民事通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第58第规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。” 由此可见这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,那么合同被确认无效或者被撤销后怎么进行处理以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任呢?笔者认为,过错方应当依法承担缔约过失责任(有关论述详见笔者所著“略论缔约过失责任”一文。“法律图书馆”网站中的“论文收藏”栏目)。根据我国《民事通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定,当事人应当承担的责任类型主要有:1、返还财产(包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式);2、赔偿损失;3、收归国有或返还集体、第三人。特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴,有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此,人民法院或者仲裁机构应当根据案件的实际情况来进行处理。
另外,根据《民事通则》第60条、《合同法》条56条、第57条的规定,当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的,其他部分仍然有效。而且当合同被确认无效、被撤销或者终止后,不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定,应当予以足够的注意。
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建设工程消防监督管理规定

公安部


建设工程消防监督管理规定

中华人民共和国公安部令第 106 号


修订后的《建设工程消防监督管理规定》已经2009年4月30日公安部部长办公会议通过,现予发布,自2009年5月1日起施行。

                         公安部部长 孟建柱
                         二○○九年四月三十日


建设工程消防监督管理规定

目 录
第一章 总 则
第二章 消防设计、施工的质量责任
第三章 消防设计审核和消防验收
第四章 消防设计和竣工验收的备案抽查
第五章 执法监督
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
  第一条 为了加强建设工程消防监督管理,落实建设工程消防设计、施工质量和安全责任,规范消防监督管理行为,依据《中华人民共和国消防法》、《建设工程质量管理条例》,制定本规定。
  第二条 本规定适用于新建、扩建、改建(含室内装修、用途变更)等建设工程的消防监督管理。
  本规定不适用住宅室内装修、村民自建住宅、救灾和其他临时性建筑的建设活动。
  第三条 建设、设计、施工、工程监理等单位应当遵守消防法规、国家消防技术标准,对建设工程消防设计、施工质量和安全负责。
  公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查。
第四条 除省、自治区人民政府公安机关消防机构外,县级以上地方人民政府公安机关消防机构承担辖区建设工程的消防设计审核、消防验收和备案抽查工作。具体分工由省级公安机关消防机构确定,并报公安部消防局备案。
跨行政区域的建设工程消防设计审核、消防验收和备案抽查工作,由其共同的上一级公安机关消防机构指定管辖。
  第五条 公安机关消防机构实施建设工程消防监督管理,应当遵循公正、严格、文明、高效的原则。
  第六条 建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。
  新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前,建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的,分别按原审核意见或者备案时的标准执行。
第七条 公安机关消防机构对建设工程进行消防设计审核、消防验收和备案抽查,应当由二名以上执法人员实施。
第二章 消防设计、施工的质量责任
  第八条 建设单位不得要求设计、施工、工程监理等有关单位和人员违反消防法规和国家工程建设消防技术标准,降低建设工程消防设计、施工质量,并承担下列消防设计、施工的质量责任:
(一)依法申请建设工程消防设计审核、消防验收,依法办理消防设计和竣工验收备案手续并接受抽查;建设工程内设置的公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的,不得投入使用、营业;
(二)实行工程监理的建设工程,应当将消防施工质量一并委托监理;
(三)选用具有国家规定资质等级的消防设计、施工单位;
(四)选用合格的消防产品和满足防火性能要求的建筑构件、建筑材料及室内装修装饰材料;
  (五)依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程,未经审核或者审核不合格的,不得组织施工;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第九条 设计单位应当承担下列消防设计的质量责任:
(一)根据消防法规和国家工程建设消防技术标准进行消防设计,编制符合要求的消防设计文件,不得违反国家工程建设消防技术标准强制性要求进行设计;
(二)在设计中选用的消防产品和有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、室内装修装饰材料,应当注明规格、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家标准或者行业标准;
(三)参加建设单位组织的建设工程竣工验收,对建设工程消防设计实施情况签字确认。
  第十条 施工单位应当承担下列消防施工的质量和安全责任:
  (一)按照国家工程建设消防技术标准和经消防设计审核合格或者备案的消防设计文件组织施工,不得擅自改变消防设计进行施工,降低消防施工质量;
  (二)查验消防产品和有防火性能要求的建筑构件、建筑材料及室内装修装饰材料的质量,使用合格产品,保证消防施工质量;
(三)建立施工现场消防安全责任制度,确定消防安全负责人。加强对施工人员的消防教育培训,落实动火、用电、易燃可燃材料等消防管理制度和操作规程。保证在建工程竣工验收前消防通道、消防水源、消防设施和器材、消防安全标志等完好有效。
  第十一条 工程监理单位应当承担下列消防施工的质量监理责任:
  (一)按照国家工程建设消防技术标准和经消防设计审核合格或者备案的消防设计文件实施工程监理;
  (二)在消防产品和有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、室内装修装饰材料施工、安装前,核查产品质量证明文件,不得同意使用或者安装不合格的消防产品和防火性能不符合要求的建筑构件、建筑材料、室内装修装饰材料;
  (三)参加建设单位组织的建设工程竣工验收,对建设工程消防施工质量签字确认。
  第十二条 为建设工程消防设计、竣工验收提供图纸审查、安全评估、检测等消防技术服务的机构和人员,应当依法取得相应的资质、资格,按照法律、行政法规、国家标准、行业标准和执业标准提供消防技术服务,并对出具的审查、评估、检验、检测意见负责。
第三章 消防设计审核和消防验收
  第十三条 对具有下列情形之一的人员密集场所,建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核,并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收:
(一)建筑总面积大于二万平方米的体育场馆、会堂,公共展览馆、博物馆的展示厅;
(二)建筑总面积大于一万五千平方米的民用机场航站楼、客运车站候车室、客运码头候船厅;
(三)建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场;
(四)建筑总面积大于二千五百平方米的影剧院,公共图书馆的阅览室,营业性室内健身、休闲场馆,医院的门诊楼,大学的教学楼、图书馆、食堂,劳动密集型企业的生产加工车间,寺庙、教堂;
(五)建筑总面积大于一千平方米的托儿所、幼儿园的儿童用房,儿童游乐厅等室内儿童活动场所,养老院、福利院,医院、疗养院的病房楼,中小学校的教学楼、图书馆、食堂,学校的集体宿舍,劳动密集型企业的员工集体宿舍;
(六)建筑总面积大于五百平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧,具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅。
  第十四条 对具有下列情形之一的特殊建设工程,建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核,并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收:
(一)设有本规定第十三条所列的人员密集场所的建设工程;
(二)国家机关办公楼、电力调度楼、电信楼、邮政楼、防灾指挥调度楼、广播电视楼、档案楼;
(三)本条第一项、第二项规定以外的单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的其他公共建筑;
(四)城市轨道交通、隧道工程,大型发电、变配电工程;
(五)生产、储存、装卸易燃易爆危险物品的工厂、仓库和专用车站、码头,易燃易爆气体和液体的充装站、供应站、调压站。
第十五条 建设单位申请消防设计审核应当提供下列材料:
(一)建设工程消防设计审核申报表;
(二)建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件;
(三)新建、扩建工程的建设工程规划许可证明文件;
  (四)设计单位资质证明文件;
  (五)消防设计文件。
  第十六条 具有下列情形之一的,建设单位除提供本规定第十五条所列材料外,应当同时提供特殊消防设计的技术方案及说明,或者设计采用的国际标准、境外消防技术标准的中文文本,以及其他有关消防设计的应用实例、产品说明等技术资料:
(一)国家工程建设消防技术标准没有规定的;
(二)消防设计文件拟采用的新技术、新工艺、新材料可能影响建设工程消防安全,不符合国家标准规定的;
(三)拟采用国际标准或者境外消防技术标准的。
第十七条 公安机关消防机构应当自受理消防设计审核申请之日起二十日内出具书面审核意见。但是依照本规定需要组织专家评审的,专家评审时间不计算在审核时间内。
第十八条 公安机关消防机构应当依照消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求对申报的消防设计文件进行审核。对符合下列条件的,公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见;对不符合条件的,应当出具消防设计审核不合格意见,并说明理由:
(一)新建、扩建工程已经取得建设工程规划许可证;
(二)设计单位具备相应的资质条件;
(三)消防设计文件的编制符合公安部规定的消防设计文件申报要求;
(四)建筑的总平面布局和平面布置、耐火等级、建筑构造、安全疏散、消防给水、消防电源及配电、消防设施等的设计符合国家工程建设消防技术标准强制性要求;
(五)选用的消防产品和有防火性能要求的建筑材料符合国家工程建设消防技术标准和有关管理规定。
第十九条 对具有本规定第十六条情形之一的建设工程,公安机关消防机构应当在受理消防设计审核申请之日起五日内将申请材料报送省级人民政府公安机关消防机构组织专家评审。
省级人民政府公安机关消防机构应当在收到申请材料之日起三十日内会同同级住房和城乡建设行政主管部门召开专家评审会,对建设单位提交的消防技术方案进行评审。参加评审的专家应当具有相关专业高级技术职称,总数不应少于七人,并应当出具专家评审意见。评审专家有不同意见的,应当注明。
省级人民政府公安机关消防机构应当在专家评审会后五日内将专家评审意见书面通知报送申请材料的公安机关消防机构,同时报公安部消防局备案。
对三分之二以上评审专家同意的消防技术方案,受理消防设计审核申请的公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见。
  第二十条 建设、设计、施工单位不得擅自修改经公安机关消防机构审核合格的建设工程消防设计。确需修改的,建设单位应当向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构重新申请消防设计审核。
第二十一条 建设单位申请消防验收应当提供下列材料:
  (一)建设工程消防验收申报表;
  (二)工程竣工验收报告;
  (三)消防产品质量合格证明文件;
  (四)有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、室内装修装饰材料符合国家标准或者行业标准的证明文件、出厂合格证;
  (五)消防设施、电气防火技术检测合格证明文件;
  (六)施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件;
  (七)其他依法需要提供的材料。
  第二十二条 公安机关消防机构应当自受理消防验收申请之日起二十日内组织消防验收,并出具消防验收意见。
第二十三条 公安机关消防机构对申报消防验收的建设工程,应当依照建设工程消防验收评定标准对已经消防设计审核合格的内容组织消防验收。
对综合评定结论为合格的建设工程,公安机关消防机构应当出具消防验收合格意见;对综合评定结论为不合格的,应当出具消防验收不合格意见,并说明理由。
  第二十四条 对通过消防设计审核的高层建筑、地下工程,以及采用新技术、新工艺、新材料的建设工程,公安机关消防机构应当重点进行监督检查,督促施工单位落实工程建设消防安全和质量责任。
第四章 消防设计和竣工验收的备案抽查
第二十五条 对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程,建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内,通过省级公安机关消防机构网站的消防设计和竣工验收备案受理系统进行消防设计、竣工验收备案,或者报送纸质备案表由公安机关消防机构录入消防设计和竣工验收备案受理系统。
第二十六条 公安机关消防机构收到消防设计、竣工验收备案后,应当出具备案凭证,并通过消防设计和竣工验收备案受理系统中预设的抽查程序,随机确定抽查对象;被抽查到的建设单位应当在收到备案凭证之日起五日内按照备案项目向公安机关消防机构提供本规定第十五条或者第二十一条规定的材料。
公安机关消防机构应当在收到消防设计、竣工验收备案材料之日起三十日内,依照消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求完成图纸检查,或者按照建设工程消防验收评定标准完成工程检查,制作检查记录。检查结果应当在消防设计和竣工验收备案受理系统中公告。
  第二十七条 公安机关消防机构发现消防设计不合格的,应当在五日内书面通知建设单位改正;已经开始施工的,同时责令停止施工。
  建设单位收到通知后,应当停止施工,对消防设计组织修改后送公安机关消防机构复查。经复查,对消防设计符合国家工程建设消防技术标准强制性要求的,公安机关消防机构应当出具书面复查意见,告知建设单位恢复施工。  
第二十八条 公安机关消防机构实施竣工验收抽查时,发现有违反消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求或者降低消防施工质量的,应当在五日内书面通知建设单位改正。
建设单位收到通知后,应当停止使用,组织整改后向公安机关消防机构申请复查。经复查符合要求的,公安机关消防机构应当出具书面复查意见,告知建设单位恢复使用。
  第二十九条 建设工程的消防设计、竣工验收未依法报公安机关消防机构备案的,公安机关消防机构应当依法处罚,责令建设单位在五日内备案,并纳入抽查范围;对逾期不备案的,公安机关消防机构应当在备案期限届满之日起五日内通知建设单位,责令其停止施工、使用。
第五章 执法监督
  第三十条 上级公安机关消防机构对下级公安机关消防机构建设工程消防监督管理情况进行监督、检查和指导。
第三十一条 公安机关消防机构办理建设工程消防设计审核、消防验收,实行主责承办、技术复核、审验分离和集体会审等制度。
公安机关消防机构实施消防设计审核、消防验收的主责承办人、技术复核人和行政审批人应当依照职责对消防执法质量负责。
第三十二条 省级公安机关消防机构应当在互联网上设立消防设计和竣工验收备案受理系统,结合辖区内建设工程数量和消防设计、施工质量情况,统一确定消防设计与竣工验收备案预设程序和抽查比例,并对备案、抽查实施情况进行定期检查。对设有人员密集场所的建设工程的抽查比例不应低于百分之五十。
公安机关消防机构和人员应当依照本规定对建设工程消防设计和竣工验收实施备案抽查,不得擅自确定抽查对象。
第三十三条 办理消防设计审核、消防验收、备案抽查的公安机关消防机构工作人员是申请人、利害关系人的近亲属,或者与申请人、利害关系人有其他关系可能影响办理公正的,应当回避。
  第三十四条 公安机关消防机构接到公民、法人和其他组织有关建设工程违反消防法律法规和国家工程建设消防技术标准的举报,应当在三日内组织人员核查,核查处理情况应当及时告知举报人。
第三十五条 公安机关消防机构实施建设工程消防监督管理时,不得对消防技术服务机构、消防产品设定法律法规规定以外的地区性准入条件。
第三十六条 公安机关消防机构及其工作人员不得指定或者变相指定建设工程的消防设计、施工、工程监理单位和消防技术服务机构。不得指定消防产品和建筑材料的品牌、销售单位。不得参与或者干预建设工程消防设施施工、消防产品和建筑材料采购的招投标活动。
  第三十七条 公安机关消防机构实施消防设计审核、消防验收和备案、抽查,不得收取任何费用。
  第三十八条 公安机关消防机构实施建设工程消防监督管理的依据、范围、条件、程序、期限及其需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本应当在互联网网站、受理场所、办公场所公示。
  消防设计审核、消防验收、备案抽查的结果,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的以外,应当予以公开,公众有权查阅。
  第三十九条 消防设计审核合格意见、消防验收合格意见具有下列情形之一的,出具许可意见的公安机关消防机构或者其上级公安机关消防机构,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以依法撤销许可意见:
(一)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人作出的;
(二)建设单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得的;
(三)公安机关消防机构超出法定职责和权限作出的;
(四)公安机关消防机构违反法定程序作出的;
(五)公安机关消防机构工作人员滥用职权、玩忽职守作出的。
依照前款规定撤销消防设计审核合格意见、消防验收合格意见,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
第四十条 公民、法人和其他组织对公安机关消防机构建设工程消防监督管理中作出的具体行政行为不服的,可以向本级人民政府公安机关申请行政复议。
第六章 法律责任
第四十一条 违反本规定的,依照《中华人民共和国消防法》第五十八条、第五十九条、第六十五条二款、第六十六条、第六十九条规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
建设、设计、施工、工程监理单位、消防技术服务机构及其从业人员违反有关消防法规、国家工程建设消防技术标准,造成危害后果的,除依法给予行政处罚或者追究刑事责任外,还应当依法承担民事赔偿责任。
第四十二条 建设单位在申请消防设计审核、消防验收时,提供虚假材料的,公安机关消防机构不予受理或者不予许可并处警告。
第四十三条 违反本规定并及时纠正,未造成危害后果的,可以从轻、减轻或者免予处罚。
第四十四条 依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程未经消防设计审核和消防验收,擅自投入使用的,分别处罚,合并执行。  
第四十五条 有下列情形之一的,应当依法从重处罚:
(一)已经通过消防设计审核,擅自改变消防设计,降低消防安全标准的;
(二)建设工程未依法进行备案,且不符合国家工程建设消防技术标准强制性要求的;
(三)经责令限期备案逾期不备案的;
(四)工程监理单位与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假,降低消防施工质量的。
第四十六条 有下列情形之一的,公安机关消防机构应当函告同级住房和城乡建设行政主管部门:
(一)建设工程被公安机关消防机构责令停止施工、停止使用的;
(二)建设工程经消防设计、竣工验收抽查不合格的;
(三)其他需要函告的。
第四十七条 公安机关消防机构的人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有下列行为之一,尚未构成犯罪的,依照有关规定给予处分:
(一)对不符合法定条件的建设工程出具消防设计审核合格意见、消防验收合格意见的;
(二)对符合法定条件的建设工程消防设计、消防验收的申请,不予受理、审核、验收或者拖延时间办理的;
(三)指定或者变相指定设计单位、施工单位、工程监理单位的;
(四)指定或者变相指定消防产品品牌、销售单位或者技术服务机构、消防设施施工单位的;
(五)利用职务接受有关单位或者个人财物的。
第七章 附 则
第四十八条 国家工程建设消防技术标准强制性要求,是指国家工程建设消防技术标准中必须严格执行的规定。
第四十九条 本规定中的“三日”、“五日”、“七日”、“二十日”、“三十日”均指工作日。
第五十条 执行本规定所需的法律文书式样由公安部统一制定。
第五十一条 本规定自2009年5月1日起施行。1996年10月16日发布的《建筑工程消防监督审核管理规定》(公安部令第30号)同时废止。






























自由吗?美国!
——读方纳《自由的美国》(节选)

摘要:
一、 美国人民(公民)
二、 自由的限制
1、种族
2、性别
三、什么是自由
1、党派
2、国家利益

一、美国人民(公民)。
美国从成立伊始就向世界宣称自己为“最自由的国度”,然而有趣的是,关于这个国家究竟谁才真正有权享有自由,却一直是困扰这个国家的争论不休的问题。如果我们看看那些相关的争论,我们便会发现,由于一个命题长期以来被认为是不证自明的,即美国的自由属于美国人民(公民) ,所以以上的争论便往往演化为:究竟谁才是美国人民。1
方纳在书中提出,联邦宪法其实将美国境内的人口分为了三种:印第安人、奴隶和人民,而只有人民才能享有自由。那么什么是人民呢?很明显这个概念在排除了印第安人和黑奴之后,所指的就是“自由白人”,也就是埃克托尔•圣约翰•克雷维克所指的“欧洲人或欧洲人的后裔”,理由就是只有这些人才具有一种“逃离旧世界的专制和到新世界追求自由的共同经历”,而这种共同经历才是“美国人民”这一概念得以形成的基础,值得注意的是,很多人认为“地域”也同样应该作为基础,然而“到新世界追求自由”这一明确的表述,其实就已然将“地域”的因素包含了进来。
那么很明显,世代生存于美洲的印第安人没有这种“共同经历”,通过黑奴贸易被强行贩运的黑人没有这种“共同经历”,只有那些因为各种各样原因逃离欧洲的法国人、英国人、荷兰人、西班牙人……才有这个“共同经历”,所以只有他们才构成“美国人民”。
所以,认为美国的民族主义属于“公民民族主义”而非“族裔民族主义”的认识是不准确的,恰恰应当看到,美国的政治共同体的概念是建立在种族主义与奴隶制的基础上的。

二、自由的限制。
1、种族。
三种理念在这里发生了激烈的碰撞,虽然最后通过解释似乎将冲突化解或至少减缓了,然而细致思索一下便不难发现,这种所谓“解释”其实都或多或少的修正甚至于背叛了这些理念所原有的“信仰”。
第一个碰撞是“天赋人权”与“种族主义”的碰撞。既然人人拥有天赋的、不可被剥夺的普遍人权,那么为什么在黑人身上这种伟大的、闪耀着灿烂光芒的权利却消失殆尽了呢?根据洛克的解释,这是因为“人的自由来源于他的理性”,而根据当时公认2的说法 ,黑人是“天生低劣而缺乏理性”的,方纳指出,其与白人贵族(即唯一被排除在美国自由之外的白人)“都缺乏享有自由的一些基本素质,包括自我控制能力、理性思维和对更大的公共事业的关注和投入”。
然而问题并没有解决,首先,洛克所提出的是“自由来源于理性”而并非“人权来源于理性”,这两者的区别是显而易见的,法律不给与婴孩以自由是因为其非理性,但法律又怎能以相同的理由剥夺婴孩的天赋的人权呢?所以,洛克的回答其实并没有真正解决这两个理念的冲突。3真正的解决是在以1857年联邦最高法院在Dred Scott v. Sandford案中所确立的原则为代表的理论中实现的,这个理论大声地告诉我们:黑人不享有天赋的人权,是因为黑人只是财产,而不是人!多么明显的,从洛克的理论到联邦最高法院的判例,为“种族主义”所做出辩护在逻辑上完善的同时,却在背离“天赋人权”原有及应有的信仰的道路上,愈走愈远。
其次,为什么是黑人而非白人被判定为非理性的呢?除了种族主义所持有的关于“先天”的偏见外,方纳还为我们提供了杰佛逊的另外一个理由,即“奴隶制的痛苦经历致使黑人不可能效忠美国”,但这样的表述似乎在表明,黑人所难以效忠的,仅仅是美国或者其他奴隶制国家,而对于那些非奴隶制国家来说,这一个理由可能就是不存在的。这便引出了前面所提及的三种理念中的最后一者——环境决定论。然而在转而讨论这一点以前,有一个事实是应该引起我们注意的,这就是方纳在书中还强调了杰佛逊的另一个观点,即“奴隶制对于白人的道德水平也有灾难性的影响,这种对其他人类‘永久性的暴政’也使得奴隶主丧失了自我控制的能力……”。那么,问题很明显,为什么不禁止奴隶主成为公民并进而剥夺他的自由呢?
第二种理念的碰撞便是“种族主义”和“环境决定论”的碰撞。方纳对此准确地称之为“尴尬的信仰冲突”,因为在当时的美国,许多人(例如文中所指之杰佛逊)都是同时信奉二者的。种族主义所强调的“天生品质”,在环境决定论中却能够通过环境的变化而得到改变,这便使得即使当时的白人,也难以不在二者之间徘徊游走,最后这群人当中的精英分子——在这里我指的是杰佛逊和麦迪逊——做出的结论是在环境决定论的基础上,坚持认为使黑人获得理性与自我控制的那种环境或许会在其他地域出现,但美国现在不是并且将来也不会演变为这种环境——虽然在这本书中未曾提及,但我相信他们为此是很有过一番论述的,然而同时我也相信这些论述中几乎不可避免地会出现逻辑以及现实上的致命的错误。

2、性别。
方纳指出,除了种族之外,性别也是“决定一个人是否能享有全部的美国自由的界限”。虽然白人妇女能够成为美国公民 4 ,虽然美国宪法中从未使用过“男性”这个概念,虽然“共和母亲”的思想使得妇女能够拥有比较高的待遇及地位,但是政治是男人们驰骋的天地无论在思想上还是在实践中都是不可动摇的(也许宪法从未使用过“男性”这个概念恰恰能够从另一面说明这个命题的不言而喻)。
妇女缺乏参与政治的资格,因为妇女在法律和现实中都是从属于她们的丈夫的,而从属的原因又回到了那些限制黑人的理由——不具备参与自由的天生素质——也许由此甚至可以引导出女权主义的起源。
三、什么是自由。
1、党派。
不仅享有自由的主体是未定的,关于自由的内容也同样莫衷一是,但有一项却是可以肯定地,这就是自由在美国政治生活中的地位的确立。正如方纳所指出的,“所有的政党派别和社会运动都启用自由的语言来谴责对手图谋破坏自由”。
联邦党与共和党在自由的基础这一问题上相互指摘,前者强调“服从政府”才是自由的基础,而后者却坚持认为其应当是“民主式的政治参与”。对于这样一个辩论由来已久的命题,我不好在此用寥寥几语来作以评价(事实上即使长篇大论我也远没有论说清晰的信心和把握),并且有趣的是,我发现方纳似乎也没有关于此点展开分析的意图。
另外,在这个党派政治最为激烈的时期里,自由的内容被完全扩大化了,并逐渐形成现代意义上的自由的涵盖面。“政治自由”不再被认为仅仅是“投票权”,而扩大到言论、结社、表达……各个方面。而更具有借鉴意义的是,政府对于自由的限制,在这个时期也经历了一个明显的由“严格”到“宽松”的 变化。5

2、国家利益。
自由被宣称为最高利益,可是通过历史我们却发现,当自由同国家利益相冲突的时候,美国几乎一无例外的倒向了国家利益而并非自由,这就能够解释美国为何时而支持海地的黑奴起义,时而又视圣多明各的奴隶起义为洪水猛兽;这也能够解释为何美国政府镇压了弗吉尼亚的奴隶起义,尽管这次起义似乎在当时及现在都可以被认为是“独立战争”的某种继续。这似乎表明,当一个国家业已成立之后,那些在为国家成立而做出的努力中的高尚、美好的理想,那种纯粹而神圣的理想主义,就会在国家现实与既得利益的冲击下,变得粉碎。
也许在此我值得庆幸,因为幸好这个复杂、深刻与悲哀的命题,并非是本文所要探讨的主题。


注释:
1.虽然在谁享有自由这个问题上,这两个概念常被混同,但在某些细节上却仍然存在着区别,详见下文。
2.其实阅读一下相关资料就不难发现,这种说法其实也并不那么的“公认”。
3.但书中方纳由洛克的理论得出结论说,“据此,剥夺那些没有理性思考能力的人的自由,并不对追求自由构成一个矛盾”,我认为是他恰是忽视了这样的一个区别。
4.这里便出现了前文所说的,一个人成为美国公民却并不完全享有自由。然而紧接着的问题就是,白人妇女是否被列入美国人民的范畴呢?
5.可惜的是,在这个问题上,方纳除了列举一些实例和结论以外,并没有给出更多的理论分析及论说来。


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