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进步、挑战、准确适用 ??

检察公诉如何应对
修订后《律师法》之浅析


修订后的《律师法》是我国司法制度完善中的一个进步,它赋予了律师更充分的会见权、阅卷权、调查取证权和言论豁免权,规定了律师对当事人的相应义务，这对当事人权利的保障、律师执业的畅通、执法部门执法工作的规范都有很大的促进作用；然而，辩方律师权利的相对扩大也就意味着作为控方的检察公诉部门义务的扩大，这必将给公诉工作带来一定的消极影响，对公诉工作也是一次较大的挑战。只有准确适用律师法，才是解决问题之道。
一、修改后律师法奏响多重积极效果，缩现司法进步
律师法的修改产生了一定的积极效果，它着眼于公民权利保护的广度，着眼于律师执业权利的保护的力度 ，着眼于执法程序规范、透明的深度，是我国司法进步的一个缩影：
1、体现以人为本，给予当事人及时、全面的法律保护
“你有权保持沉默，但你所说的每一句话将成为呈堂证供。”“在我的律师来之前，我不会回答你的任何问题”这只能在影视中才能听到的台词，随着律师法的修改使之变为现实。修改后的律师法规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，受委托律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。这一规定使律师可以在第一时间会见犯罪嫌疑人，给予犯罪嫌疑人及时的法律帮助，并且会见内容不被监听，将给律师和当事人创造更好的交流环境，给予当事人及时的法律保护。修改后的律师法还规定律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。这一规定使当事人在案情涉及自己隐私、商业秘密等自己不愿意泄露的情况和信息时没后顾之忧，仍可以大胆的与律师交流，获得更全面的法律保护。修改后的律师法赋予了律师更强的调查取证权，可以获取更多对当事人有利的证据，这对当事权利的保障是无可厚非的。
２、强化律师权利,保障律师执业顺利畅通
律师只要凭律师执业证、事务所证明、委托书或法律援助公函就可以会见犯罪嫌疑人，修改后的律师法为律师行使会见权削去了经过侦查机关批准这重阻力，不需要任何机关的批准就可以会见，让律师会见难这一现状成为历史。受委托律师在公诉部门审查起诉阶段，有权查阅、搞抄、复制的材料不再限于诉讼文书和技术性鉴定材料，已扩大到与案件有关的诉讼文书及案卷材料，使律师的阅卷权进一步得到充实。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或个人调查与承办法律事务有关的情况，不再以经过被调查人的同意为条件，即使调查不便还可以申请检察院与法院去调查取证，这为律师能够顺畅执业提供了一大保障。律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，使律师在法庭辩护中可以畅快淋漓的表达当事人的意愿，不用再担心自身的人身安全。这一执业豁免权的设立，让律师权利进一步强化，律师执业得到更有效的保障。
3、促进程序公开，强化执法工作规范、透明
阳光是最好的防腐剂，程序公开透明是防止执法部门工作不规范和司法腐败的有效措施。修改后的律师法赋予律师更强的会见权、可以让律师第一时间介入到侦查阶段，以防止刑讯副供及侦查阶段的其它不规范行为，使侦查程尽早公开。律师阅卷权的充实，让检察公诉部门的公示范围再一次扩大，公诉审查工作更加公开、透明。律师执业豁免权的设立，让律师在法庭上畅所欲言，增强了出庭律师与公诉工作的对抗性，有效的促进出庭公诉工作规范化。
二、修改后之律师法消极影响深化，挑战检察公诉
修改后的律师法它赋予了律师更全面的阅卷权、自主的调查取证权、法庭言论豁免权和充分的会见权，对刑事控方的消极影响涉及了证据补充、案件审查、出庭公诉的各个环节，对公诉部门来说极具挑战性：
1、证据开示缺乏双向性,增加控方举证难度
修改后的律师法的规定将律师的阅权，不再限于审查起诉阶段诉讼文书、技术性鉴定材料而扩大至与案件有关案卷材料 ，审判阶段不再限于所指控的犯罪事实的材料，而扩大至与案件有关的所有材料。这意味着修改后的律师法使侦控机关所掌握的证据材料，从现有刑事诉讼法所规定的“半公开”状态变为“全面公开” 状态。这一转变使律师可以全面获得侦控部门所撑握的证据，修改后的律师法赋予的律师更强调查取证权，这将使律师可以取得更多有利犯罪嫌疑人的证据，而律师并没有义务向控方呈示这一切。控诉方单方面承担证据呈示义务的制度本身就有缺陷，律师法还规定,犯罪嫌疑人有罪的举证责任由控诉部门承担，辩护方不承担相关责任，这势必增加了控方举证的难度。
2、言辞证据的客观性、稳定性减弱，影响审查起诉。
言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解、被害人陈述和证人证言等，能直接有效的证明案件事实，它是人们主观对客观世界的反映，客观性极易受到人们主观意识的影响。一般犯罪嫌疑人、证人不了解侦查机关需要哪些证据，取得了哪证据，不敢轻易翻供。修改后的律师法赋予了律师更充分的阅卷权、调查取证权、会见权，使律师对案件证据弱点、薄弱环节和调查取到对犯罪嫌疑人有利的证据及早的透露给犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人对自己的行为性质和行为后果有充分认识之后，加上一些素质不高的律师对犯罪嫌疑人进行“点拨”，再辅之“不被监听”这一“法律保障”必将形成翻供及与其它共犯、证人串供的极大可能，给本来缺乏稳定性、客观性的言词证据的证明力大打折扣。象主要靠言词证据定案的贿赂犯罪，一旦犯罪嫌疑人翻供与其它共犯、证人串供，可能导致案件无法起诉，甚至撤案。
3、法庭对抗性更加尖锐，增强出庭难度
修改后的律师法赋予律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的豁免权，使律师发表意见用词更为尖锐，甚至发表一些没有事实与法律依据的推测性、夸张的言论，这将使控辩双方的法庭对抗程度更加激烈。更强的调查取证权、阅卷权、会见权，律师很有可能调取到对被告人有利某些关键性的证据。由于是单向呈示义务，而公诉部门对律师调取的证据很大可能是全然不知，如果律师在法庭上突然出示这些证据，这必然会使公诉机关陷入被动，增加了出庭难度。
三、准确适用修改后的《律师法》，惩恶扬善
对待修改后的律师法的实施，我们应该摆正心态、积极应对，刑事诉讼的目的不只是片面的追求打击犯罪，它注重打击犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人的权利并重。既要看到修改后的律师法的实施有利于保护犯罪嫌疑人、被告人和其它诉讼参与人的一面，又要看到它给公诉工作带来挑战性的一面。因此我们必须积极适应，更新执法观念，认真执行、准确适用法律规定。
1、加强内部机制建设,提升自身防御力
在执法过程中更加注重程序正义，严格按照法律的程序对案件进行审查，保证执法程序的公正。注重证据审查从整体上去把握，对关键证据、薄弱证据、言辞证据进行针对有效的复核，使证据的体系性加固，形成坚固的证据锁链，减少因言辞证据的变化对整个案件产生影响。加快审查起诉速度，“压缩”辩护律师阅卷后的针对性调查取证，制衡控方获取证据信息单方性，以减轻举证难度。建立定期业务学习制度，通过组织业务专家授课、分组讨论、经验介绍、案例讲评等方式，深化对被告人、犯罪嫌疑人翻供技巧的研究，提高办案人员审查、分析、判断和运用证据的能力，提升公诉人出庭应变能力。
2、扩宽外部沟通面，减少不稳因素冲击力
注重与当事人双方的交流，听取当事人双方对案件发生过程的描述、对犯罪疑人有罪、无罪及案件的处理意见，加强与侦查机关的沟通与合作，将所获信息及时互通，提示侦查部门补强完善证据，尽量收集言辞证据以外的其它证据。加强与监所机关信息联络与共享 ，对犯罪嫌疑人、被告人在押期间的言行表现予以掌握。对可能出现翻供的犯罪嫌疑人、被告人，在辩护律师会见后，可以及时提审，了解其思想、态度有无变化，需要作一引起有针对性的工作。我国刑事诉讼规定的是检察机关单方的证据是呈示义务，加强与律师的沟通，听取律师自己对案件事实和证据、案件定性及犯罪嫌疑人减轻或免除刑事责任的意见尤为重要。如果检察机关办案人员认真听取辩护律师提出的意见，可以拓展思路，权衡案件证据，换位思考处理案件，全方位审查案件，并可采纳辩护律师提出的正确观点，收集无罪、罪轻证据，正确分析现有证据情况，使审查案件证据体系进一步完善，并明确控辩双方法庭辩论的焦点，有针对性地做好法庭讯问、举证、质证和辩论的准备工作，掌控法庭辩论的主动权。
3、强化律师行为监督，加大违规行为打击力
依法维护委托人的权益，为法事人提供法律服务是律师行业生存意义之所在。律师的法律服务功能决定了律师身份的特质，因此律师执业活动具有较大的自主性、独立性。然而修改后的律师法赋予了律师更大的权利，加之在利益的驱动下使相对独立、自主的律师行为更容易脱离诚信、自律的轨道如：在法庭上发表一些夸张其辞的言论以及明知是伪造的证据而向法庭提供、毁灭证据、制造伪证、教唆伪证等，这就违背了“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的律师职责，甚至触犯法律。因此，检察机关1、要加强与律师协会沟通，通过律师协会的行业性监管加强律师自的自律意识和诚信意识，以提提高律师的综合素质，加大律师行业的监管力。 2、要协助司法行政律师管理部门监督规范律师的执业行为。由于司法行政部门不是律师执业的业务对象部门，不易发现律师的违规行为，律师业务直接与检察公诉部门的业务接触，检察工作人员应在第一时间将自律师的违规行为通报给司法行政部门，以夯实司法行政部门的行政处罚力。3、要发挥刑事法律监督功能，加大对律师违规行为的打力度。对在刑事诉讼中发现的律师毁灭证据、伪造证据和妨碍作证的犯罪线索，及时移送公安机关，并协助侦查，从而使律师严重妨碍刑事诉讼的行为得到惩治，以发挥检察部门自身的法律监督力。
总之，我们应当采取积极措施应对修改后律师法实施对公诉工作的挑战，以准确适用律师法；同时我们也呼吁建立双向证据开示制度，实现公诉部门与律师证据交流的对等，完善我国刑事证据制度，以健全我国法制。
（ 伍仔艳）
联系地址：湖南省东安县人民检察院
联系电话：13036772792 0746-4212548

[内容提要] 政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展。我国律师参政议政一般是通过担任人民代表、政协委员实现的。担任人民代表、政协委员参政议政，其作用固然十分重要，但能获此机会的却只有少数律师，其影响不够广泛。而担任政府法律顾问的律师人数众多，且参政议政的作用更为直接，因此，律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。
[关键词] 律师 担任 政府法律顾问 参政议政
一、政府法律顾问概念
法律顾问是指具有法律专业知识，接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员，以及法人或其他组织内部法律事务机构人员，或是这些人员提供法律服务的业务活动。
法律顾问有两层含义：一是指法律服务的专业工作，一种业务活动；另外是指提供法律服务的人员。
从业务活动而言，法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问，专项法律顾问是指法律专业人员提供某一项法律服务的业务活动，常年法律顾问是指法律专业人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
本文所称的政府法律顾问专指律师为政府及其工作部门（下统称政府）担任法律顾问，律师事务所接受政府的聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等一系列法律法规的出台，我国从计划经济走向市场经济、法治经济。依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。政府不但要处理繁琐的日常行政事务，同时还要作为民事主体参与一些经济活动。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务，而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的背景下，大量的律师受聘担任政府法律顾问，这些律师在协助政府依法行政和建设法治政府方面发挥着重要作用。
二、律师担任政府法律顾问的法律依据
早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定，律师的主要业务如下：(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请，担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
以来出台的《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容，但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务：（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师接受国家机关的聘请，担任法律顾问，但将国家机关纳入法人的范畴显得更为科学。也就是说《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
三、政府法律顾问服务内容
司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定，律师担任政府法律顾问，受政府委托办理下列法律事务：
（一）就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；
（二）对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；
（三）参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；
（四）代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益；
（五）协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；
（六）协助政府进行法制宣传教育；
（七）向政府提供国家有关法律信息，就政府行政管理中的法律问题提出建议；
（八）办理政府委托办理的其他法律事务。
随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展：
对政府行政工作和重大决策进行法律论证，提供法律意见；就政府行政管理中的法律问题提出建议；受政府委托进行规范性文件的起草与论证；协助制定各类管理制度；参加政府涉法事项协调会议；参与领导信访接待，配合信访部门为信访案件提供法律意见；协助政府进行法制宣传教育，参与法律知识培训活动；向政府提供法律法规信息；
服务政府招商引资，对政府重大投资项目进行法律论证；协助政府审查、起草合同及其他法律文书；为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见；
参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷；配合政府处理突发事件、群体性事件；对政府处理的行政复议、行政赔偿案件，提供法律意见；代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动；代为申请执行各类生效的法律文书；
参与国企改制、国企破产法律论证；为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。
以上服务内容是一般性的列举，某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问聘用合同约定，或根据需要由双方临时商定。政府与政府法律顾问之间的关系是依据法律顾问聘用合同产生的契约关系，不是行政管理关系，双方的权利义务用合同条款固定，根据合同享受权利承担义务。
四、政府法律顾问的特点
律师由于长期、大量的从事法律实务工作，具有丰富的处理法律事务的实践经验，可以在争议发生之前预测到法律风险。同时，由于律师长期从事法律服务，对各部门法律有较为均衡的研究，对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践，擅于提供综合性的法律服务，担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性，但由于政府的特殊性，政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师担任政府法律顾问中应当注意以下几点：
1、政府运行的特殊性。
政府的运行完全不同于司法机关，政府是执行机关，其职责是执行权力机关制定的法律和决议，通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明，等级严格，以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令，受上级政府的领导。政府采取首长负责制，行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人，习惯于司法程序，习惯于自以为是，但律师担任了政府法律顾问，就必须对政府有充分的了解，必须适应政府工作的特性，才能胜任政府法律顾问。
2、服务对象的特殊性。
政府法律顾问服务对象是政府，政府相对其他单位而言属于强势部门，政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任，行政行为受国家强制力的保证，行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历，经过层层选拔进入政府，是优秀的人群，社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员，他们在主观上具有天然的优越感，客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师，律师应当虚心向他们学习。
政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题，而不是为了单纯的了解法律，要是政府法律顾问自认为是法律专家，分析问题仅仅停留在法律层面，不结合政府的特点，不考虑行政管理的特性，遇到具体问题泛泛而谈，提不出行之有效的对策，政府对法律顾问只会是失望，只能把法律顾问当作花瓶摆设。
3、法律和政策的适用问题。
政府法律顾问在提供法律服务时，遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起，有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些，以运用政策平衡各方利益，解决实际问题，维护社会稳定，促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反，往往是考虑法律的时候多些，遇到事情多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中，有些事情如果仅仅从法律出发，虽然也能解决，但却难以彻底解决问题。所以，政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题，充分利用政策，并在此基础上提出法律意见。当然，政策必须符合法律，政府法律顾问要熟悉政策，对政策的合法性作出判断，适时给政府提供法律意见。
五、律师参政议政概述
本节的参政议政仅指律师担任人民代表、政协委员参政议政。
1、人民代表、政协委员参政议政
参政议政是政协三大主要职能之一（政治协商、民主监督、参政议政），根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定，参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
时下，关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件，而且在全国上下还比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力，而不仅仅是参政议政，“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便，本文中暂且仍称为人民代表“参政议政”。
2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
律师参政议政是指律师利用执业的便利，以各种形式参与政治生活，参与政治、经济、文化等国家事务管理，对国家机关的活动提出建议或批评，对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。
我国律师参政议政一般是通过担任各级人民代表、政协委员以实现。据悉，本届有12位律师当选为全国人民代表，11位律师推选为全国政协委员，至2012年3月全国共有1300多名律师担任各级人民代表,近3000名律师担任各级政协委员。
对此，有人兴奋，认为律师开始步入政坛。笔者对此不以为然：中国律师作为一个行业并未真正步入政坛，这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。
人民代表基本是按区域选举产生的，县级人民代表由选民直接选举，县以上各级人民代表，由下一级的人民代表大会选举产生。但是，各级人民代表大会选举时，在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表，实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的，界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个，但没有律师界别甚至没有法律界别。在安排政协委员时，非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右，且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况，不知道她（他）们的政治身份，也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的，这些律师中的人民代表并不是律师人民代表，而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员，也只是政协委员中的律师，而不是律师界的政协委员。
六、应重视律师以担任政府法律顾问的方式参政议政
律师作为熟悉法律的专门人才，是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域，无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是，就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言，其作用固然十分重要，但能获此机会的毕竟只有少数律师，其影响不够广泛。因此，我们应当重视律师其他参政议政途径，如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任了政府法律顾问也就意味着为大多数的国家机关担任了法律顾问。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义：
1、律师参政议政的人数众多。