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司法部


司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知
司法部




各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局：
司法鉴定制度是我国司法制度的重要组成部分，是健全司法制度、保障司法公正的基础性建设。这次国务院机构改革“三定”方案中赋予了司法部负责“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的新职能。改革司法鉴定管理体制，加强司法鉴定法治建设，逐步建立起统一、科学、规范的司
法鉴定新体制，实现司法鉴定的科学、高效与公正是司法鉴定工作的奋斗目标。司法行政机关作为面向社会服务的司法鉴定工作的业务主管机关，履行好国家赋予的职能是一个新的重要课题，各级司法行政机关要在“依法治国、建设社会主义法治国家”基本方略的指引下，认真研究当前面
向社会服务的司法鉴定工作面临的突出问题，努力推进面向社会服务的司法鉴定事业的发展。
目前，一些省、自治区、直辖市已陆续成立了司法鉴定（工作）委员会，对地方司法鉴定工作开展协调、指导与监督。有的已通过地方人大制定了地方司法鉴定管理条例，将司法鉴定工作纳入法制化轨道。司法部拟组建国家司法鉴定工作管理委员会，并将通过有关司法鉴定宏观管理方
面的部颁规章。各省级司法行政机关也应紧紧抓住今年地方机构改革的机遇，力争在今年年末和明年年初完成省级司法鉴定工作管理委员会的组建工作，在管理面向社会服务的司法鉴定工作上有所作为。
一、要加快组建省级司法鉴定工作管理委员会的步伐。今年上半年司法部已批转了三个省市建立司法鉴定管理机构的意见和规范，为各地提供了样板。各省、自治区、直辖市司法厅（局）应当根据本地司法鉴定工作的实际情况，学习先进省市的经验，加快建立司法鉴定协调指导机制，
组建省级司法鉴定工作管理委员会。
省级司法鉴定工作管理委员会应由省级涉及司法鉴定业务的有关院、厅、局领导与教学、科研和政法部门的资深司法鉴定专家和法学专家共同组成。管理委员会办公室应设在司法行政机关，已设在其他机关的，应在本通知下发后予以调整。各省、自治区、直辖市司法厅（局）可根据本
地实际情况在省级司法鉴定工作管理委员会下设立若干专家（业）鉴定委员会。
省级司法鉴定工作管理委员会及其专家（业）鉴定委员会的职责是：根据国家司法制度改革与发展的需要，制定本地司法鉴定工作改革与发展的发展战略；根据本地司法实践的需要确定组建相关专家（业）鉴定委员会，并指导各专家（业）鉴定委员会各项工作的开展；指导、协调本地
区各司法鉴定机构的鉴定工作；负责本地区重大、复杂、疑难、争议等案件鉴定的协调工作；受本地区司法行政机关的委托负责司法鉴定人员鉴定资格考核的初审工作；负责本地区司法鉴定的终局鉴定；完成司法部、国家司法鉴定工作管理委员会和本地区有关部门交办的其他与司法鉴定有
关的任务。
省级司法鉴定工作管理委员会的组建要切实贯彻全局性、统一性、协作性要求，要通过管理委员会的组建为今后司法鉴定工作的改革与发展创造良好的条件，形成推进司法鉴定改革与发展的合力。
二、积极开展面向社会服务的司法鉴定的协调与指导工作。司法鉴定工作管理委员会及专家（业）委员会成立后，要积极开展工作，特别要抓住在本辖区内有影响的案件，集中力量，做好司法鉴定工作，从中总结经验，探索规律，编写案例，开展交流和培训，争取在较短的时间内使面
向社会服务的司法鉴定工作步入法制轨道。在抓好典型案件鉴定工作的同时，对本辖区内传统司法鉴定领域的鉴定工作情况进行深入调查研究，掌握态势，科学分析，提出对策，规划总体布局，进行分类指导；对行业司法鉴定领域进行排查摸底，为今后规范行业司法鉴定工作奠定基础。
三、大力加强面向社会服务的司法鉴定工作的制度建设。加强面向社会服务的司法鉴定的制度建设是确保司法鉴定工作科学、高效与公正的前提和基础。在国家统一的司法鉴定法律出台之前，各省、自治区、直辖市司法行政机关要抓住有利时机，主动争取省、自治区、直辖市党委、政
府领导和支持，紧紧依靠地方人大，大胆借鉴一些省份及国外司法鉴定工作的先进经验，充分发挥专家、学者的智慧，加快地方司法鉴定工作立法步伐，力争今明两年全国有一半左右省份通过司法鉴定工作（管理）条例，规范本地的司法鉴定工作。
各省、自治区、直辖市在司法鉴定工作的法治建设过程中，要注意把握当代司法鉴定工作的发展规律，根据全局性、前瞻性、科学性原则，统筹把握，突出重点，力争对现行司法鉴定体制逐步有所突破。



1999年8月24日
我国民法对“以手护手”原则的新发展(2010年修订版)

宋飞


【正文】
　　在日耳曼法中，最有特色的是关于动产的追及权。大体而言，凡是动产的占有人丧失其动产的占有时均有追及权，而不管该占有人是否为所有人。但是，从早期日耳曼人开始，追及权的行使就因占有的丧失是基于自己的意思，还是违反自己的意思而有区别。基于自己的意思而丧失占有所涉及的问题，就是深刻影响世界法律史的“以手护手”原则。“以手护手”，在德语里表述为“Hand muss Hand wahren”，在英语中被好事者翻译为“hand must warrant hand”（笔者在ICQ上询问过英格兰北部地区的一位老者Martin，后者认为hand must warrant hand一词用他的谷歌地球无法查到，相信应该是哪一位蹩脚的英国法律人士捏造的法律术语）。

　　“以手护手”原则是何含义？华东政法大学的李秀清教授解释为：“动产所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的动产交与相对人，其相对人即根据契约而取得该动产的占有，当契约条件结束后，相对人自然有返还的义务。假如相对人在占有此动产期间，又将它交给第三人，或者它被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求，而只有向相对人请求赔偿损害的权利”。 当然，对“以手护手”原则的真实含义一直也没有定论。民国法学家李宜琛将其解释为“受让人应保证将所接受之动产归还给交付人”，大陆当代民法学家梁慧星则解释为“让与并交付动产者，应保护受让与者即受交付者”。

　　在日耳曼王国的法典中，对“以手护手”原则有明确的规定。比如，伦巴第的《利特勃兰德法律》（制定于公元713-735年间）规定，某人将其财产委托放在其同伴家里，在此期间失窃的，受托人须向委托人赔偿。如果此后找到盗窃犯，该盗窃犯应向受托人支付赔偿。同条还说明，假如规定此种情形下须由盗窃犯向财产所有人直接赔偿，遭入室盗窃的受托人可能还会因盗窃犯破坏其住所安宁而向其提出诉讼，这样就可能导致行为人因一个案件受两次处罚的结果。

　　李秀清教授认为，从此条立法似乎可以看出，只是因为诉讼上的原因，才规定委托人请求赔偿。笔者则认为这是我国行政处罚法所采用的一事不再罚原则的最早起源。但东西方研究日耳曼法的学者在进行深入研究后，对“以手护手”原则的确立理由有多种不同的分析：一种观点认为，因为动产之交付，其所有权也随之转移；另一种观点认为，因占有之脱离，物权遂行消失；还有一种观点认为，交付人既然未能充分考虑受托人的信用，自己自然应该承担责任，这也许就是法谚“你将信任置于何处，你就须在此处找到它”（即英语中的“where you have put your faith there you must seek it”、德语中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，对此我在ICQ上询问过Martin，后者认为where you have put your faith there you must seek it一段话虽然在英语中查得到，但相信这种话应该是信奉基督教的人士说的，如果没有宗教信仰，我们很难理解这句话，更不用说它算不算什么法律谚语）的来历。但许多学者赞同的则是公示主义说，认为此原则是日耳曼法形式主义的产物，动产原以占有为表象，得籍此向一般人公示其权利的存在，当动产所有人基于自己意思将物之占有交付于受托人后，其权利的公示性遂被剥夺。所有人与受托人之间虽有返还之约定，但该约定既然无从公示，因此经第三人取得该物时，所有人就只能向作为受托人的相对人请求赔偿。

　　从欧陆的法律演变史看，随着罗马法的复兴，它取代了日耳曼法重新获得强势地位。但其后，由于交易需要，“以手护手”原则又被重新采用。学术界公认的一个观点是，此原则为近现代各国民法普遍确立的善意取得制度（也称“即时取得制度”）之滥觞。

　　笔者在这里不想讲更多国外的立法和我国的旧规定，只想向大家介绍我国2007年《物权法》出台以后的善意取得制度研究的新进展。目前，在中国法学界，特别是在司法实务界，由万国培训学校名师、中国人民大学博士后、“民法王牌”李建伟先生主张的对善意取得的认识，无疑具有很重的份量。

　　他认为：善意取得是物权法中一个牵一发而动全身的内容。在讲这个问题之前，让我们先来看一个古老的故事：甲将自己的手表交乙保管，那么乙保管期间对该手表没有债权，但对该手表享有处分权。而乙转手将该手表卖给丙。善意取得的适用前提或者叫发生必须基于无权处分而取得，与狭义无权代理、表见代理无关。

　　善意取得的构成要件：一是丙必须是善意的，不知情。二是丙是有偿的，排除乙、丙之间赠与合同（的成立）。三是丙必须一个人完成动产交付和不动产登记。四是乙、丙之间的合同，只有乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的（如毒品不适用善意取得，彩电、洗衣机则可以）。五是对象要特定。按物权法106条-108条的规定，对动产（的善意取得）是有严格限制的，只能是委托占有物，而非脱离物。而对不动产则没什么（太多）限制。

　　再来看物权法对动产善意取得的限制。动产善意取得只限于委托占有物，而不适用于脱离物。委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取得。对此，有个考生的总结贴写得很好，推荐大家一读：“动产善意取得，仅限于有权占有、无权处分”。这八个字意义非凡！脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形。遗失物包括失散的饲养动物。埋藏物、隐藏物，如把文物挖出来卖掉了。盗赃物，根据刑法，这里的盗赃物不仅限盗窃物，还包括抢劫物、抢夺物、侵占物、职务侵占物、贪污物、受贿物、挪用物等等。以上几种情形都不适用善意取得。（此外，货币和无记名有价证券也不适用善意取得。）

　　不动产原来不进入善意取得的司法范畴，但实践中确实有它的必要。这次物权法105条作出了规定。现在看看不动产善意取得在中国有哪几种情形：

　　第一种情形是夫妻共有财产。这在我国是会发生的。

　　如1、甲、乙是夫妻，婚内买了一栋房子，无论登记在谁的名下，我们都公认为共同财产。如登记在丈夫乙名下，登记所确认的所有权就属于丈夫乙一个人。这就产生了差别！这时如丈夫乙背着妻子甲把房子卖给丙，并办理登记手续。这时，丈夫通常属于恶意的，与妻子同床异梦，妻子甲浑然不知。事后妻子甲才发现，甲当然可以未经其同意，该合同属无权处分合同，她可主张该合同无效，房子权属变更（恢复原状）。但丙如奋起保护自己的所有权，丙就可主张这个房子善意取得。

　　2、甲、乙是夫妻，房子登记在乙的名下，卖给第三人丙了。其实甲当然是知道的。但后来甲硬说自己不知道，房子拆迁了，他就跳出来，要求向法院撤销合同，无效。他想把房子再要回去，他们愿意把原来的房款退给丙。所以我们更要保护丙。如何保护丙？适用善意取得。结果并可能陷于被动的无法举证甲知道。但现在北京这种夫妻狼狈为奸、待转空房的事情很难发生，在北京卖房子的话，光拿身份证，根本不给你办。卖房子时必须拿着户口本才能给你办过户手续。拿户口本想知道你的婚姻状态。如果显示你结婚了，你一个人根本办不了，必须有你和配偶的共同签名。那么如果我的老婆在国外，我是否可以代理卖房？当然可以，要有授权，授权委托书要公证！

　　第二种情形是甲买的房子，但基于某种不足与外人道的原因，登记在亲戚朋友乙的名下，这房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投资的房子。但如果甲不采取非常严厉的防范措施，乙很可能背信弃义于甲，拿着房产证，将这个房子转手卖给别人，然后卷款潜逃。但现实中一般很难发生，甲可采取两种防范措施，一是：甲可以在登记时，要乙写一份保证书，保留在甲的手里；二是：将该房产证拿在甲自己手里。这样就增加乙背着甲卖房的难度。

　　第三种情形是甲的房子，甲又卖给乙，6月1日办理了过户手续；乙将房子卖给了丙，9月1日办理了过户手续。但几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效，甲能否从丙手中追回房屋？不能！因为丙可主张善意取得。“几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效”，说明甲没有房屋所有权，而乙9月1日卖房给丙，属无权处分。但经当地机关，毕竟是办在乙的名下，故乙卖给丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可适用善意取得。

　　然后，看看善意取得的效力（效果）：依照前面乙构成善意取得的要件的叙述，这里：

　　1.甲丧失所有权

　　2.丙取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得？稍后就讲。

　　3.甲、乙之间发生损害赔偿之债。这只是李老师个人看法。对于甲乙之间债的性质，学界众说纷纭，有的认为是侵权损害赔偿之债，有的认为是不当得利之债，有的认为是违约之债。对此，我们不用关注。

　　现在我们要问，乙、丙之间的合同是何状态？对此学界也存在争议。李老师个人认为是无效的。

　　再回到前面多次提到的问题：丙为何算是原始取得？

　　李老师的理解是：1.丙取得所有权与乙、丙之间的合同无关，而是依法律特别规定。