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“财政部两次当被告案”引起的思考

来源于:北京市辽海律师事务所
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2006年3月22日，《经济参考报》以“政府采购起争议，财政部两当被告”为标题，报道了一周内两起投诉供应商与国家财政部行政争议案。一是北京中乐华建科技有限公司（以下简称中乐公司）对国家财政部不受理政府采购投诉案件而提起的行政诉讼案件，一是北京北辰亚奥科技有限公司（以下简称亚奥公司）对国家财政部驳回投诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。对于前者，财政部认为，政府采购项目尚未达到限额标准，也未列入政府采购目录，因而不能适用《政府采购法》，故不予以受理；而中乐公司认为，竞争性谈判方式不能事先计算出价格总额，也就不存在限额标准的问题。对于后者，财政部认为，中标供应商的资质，基本符合招标文件的要求，有评标专家审查，所提供的证明材料有效，因而认定亚奥公司的投诉无效；而亚奥公司认为，投标材料不符合招标文件要求，且在投标日期截止后递交的。

就报道中的争议事实，笔者想谈一下两起案件引发的思考。需要说明的是，笔者没有受任何一方的委托，不站在任何一方的立场，也没有看到任何一方的卷宗材料。

案例一，原、被告双方的陈词都有一定的法理根据。政府采购的限额标准通常是选择不同采购方式和是否纳入集中采购的依据，但不能作为是否属于政府采购的判断根据。一般来说，是否达到限额标准是采用公开招标还是非公开招标、集中采购还是分散采购的依据。采购人如果是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用了财政性资金采购货物、工程和服务，就属于政府采购，但我国目前法律在适用范围方面存在着严重缺陷，即使主体、客体和资金来源都符合政府采购的特征，但如果是采购目录以外、未达到采购限额标准的采购对象，依照现行法律就不认为是属于政府采购。因此，笔者认为，不论是原告还是被告，所提出来的理由都有一定的法理根据。但依据现行法律，争议的政府采购诉讼案件对于原告是非常不利的。换言之，原告很难依据我国政府采购法获得权利救济。因为不论适用什么样的采购方式，都要以现行法律的适用范围作为依据。在此前提下，才考虑竞争性谈判的适用情形。但是，财政部不受理投诉案件也是缺乏法理根据的。因为财政部是财政资金的主管机关，如果采购人是中央国家机关，使用财政资金采购货物、工程和服务，作为同级的财政机关应该享有监督和审查采购行为是否合法的权力。故财政部门应该受理供应商的投诉，经过审查后，如果认为现行法律不能适用，可以作出驳回投诉的处理决定。但是，财政部对于投诉供应商不予以受理，不符合行政法的基本原则。

案例二，从报道的事实来看，这是一起由社会中介机构也就是招标公司代理的政府采购案件。这类社会中介机构是以获取高额利润为目标的，也是商业贿赂高发的场所，他们所聘请的评标专家能否站在第三者的公正立场来选择适格供应商呢？这是需要财政部门认真思考和审查核实的。一般来说，如果专家与委托人存在着利害关系，专家的费用是委托人支付的。那么，评标结果即使是客观公正的，也不应该予以采纳。这是从法理上来说的。但是，我国的《招标投标法》却允许这种不合理现象存在。这一方面为商业贿赂提供了合法的交易机会。另一方面，如果评标专家认为，中标供应商所提供的材料符合招标文件要求，对于投诉供应商来说，无形之中就增加了救济的难度。当然，财政部毕竟没有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立场，依据法律授予的公共权力，对于投诉材料进行客观公正审查。由于《招标投标法》与《政府采购法》存在着严重的冲突，两部法律不可能同时适用，依据前一部法律审查结果可能是合法的，但根据后一部法律可能就是违法的。由于两部法律在信息披露、供应商资格审查、招标程序、废标条件、法律责任、救济途径等方面存在着严重的冲突。因此，即使被告完全站在客观公正立场来审查采购行为的合法性，如果依据不同的法律也会得出不同的结果。由此可见，我们如果依据投诉供应商的投诉理由，将会有两种截然不同的结局。

综观前述，两起政府采购投诉而引起的行政诉讼案件，由于存在着立法缺陷和两部法律的严重冲突，不论是原告还是其它供应商，靠现行法律来有效保护自己的合法权益均有一定的难度。就前述两起案件来说，被告即使能够利用法律的冲突和缺陷而胜诉，也是一个令人深思的问题。作为全国政府采购活动的主管机关和监督部门，比任何人、任何部门都清楚现行法律所存在的严重问题，政府采购的主要方式就是公开招标，但《政府采购法》却没有公开招标程序和适用情形；竞争性谈判方式存在着许多的“黑洞”，但财政部至今没有出台一部行政规章来规范这种采购方式；两部法律处处存在着冲突和对供应商的陷阱，但《政府采购法》实施三年多来，财政部至今没有公开提出修改和完善法律的建议。就行政和司法救济途径来说，财政部门与各级法院之间是“锅碗”关系，法院所有的经费来源于财政部门，即使原告有充分的事实和法律根据能够胜诉，比如前面提到的后一个案件，然而司法机关与一方当事人即财政部门存在着直接利害关系的情况下，人民法院如何能够保证客观公正审理案件？这也是值得我们大家深思的问题。


2006年04月09日于北京

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所 高级律师)
浅析民事责任竞合的表现形式

王海宏


　　一、侵权责任与违约责任的竞合
　　（一）侵权责任与违约责任的区别
　　1.侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，以严格责任、公平责任为补充，无过错责任为特例。违约责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充，归责原则的差异直接决定了当事人的举证责任的不同。
　　2.过错责任实行“谁主张谁举证”，即受害人对其加害人应当承担侵权责任的主张负举证责任，但法律规定的特殊侵权行为除外。严格责任原则实行举证责任倒置，即由违约人证明其违约行为存在免责事由。
　　3.侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的义务。因此，侵权行为和违约责任发生竞合以当事人存在合同关系为条件。
　　4.因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般选用2年的诉讼时效，因身体受伤害而产生损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时效一般2年；延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效；国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。
　　（二）侵权责任与违约责任竞合
　　侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合追索权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和违约责任竞合存在三种学说：其一，法条竞合说。此说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当同一行为具备侵权责任和违约责任构成要件时，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权行为请求权。其二，请求权竞合说。此说信为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。
　　二、侵权责任与不当得利返还责任的竞合
　　（一）侵权责任与不当得利返还区别
　　侵权责任以补偿受害人的所受损害为目的，以损害事实为条件，百不考虑侵害人是否直接受闪及受闪多寡。不当得利旨在剥夺加害人的不正当的受闪不仅要求致人损害，而且以加害人直接受益为条件。在加害人侵害他人权利造成损害较大百受益较少，或者造成损害较小而受益较多的情形下，适用不同的民事责任直接到责任的范围和对受害人的保护程度。
　　（二）侵权责任与不当得利返还责任的竞合
　　侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。其构成要件有二：第一，加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。第二，取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。


北安市人民法院　王海宏