【案情回放】
原告焦建军与被告江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山旅行社）签订了一份出境旅游合同约定：焦建军向中山旅行社交纳4560元的团费，购买其所销售的出境旅游服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚。2008年12月21日出发时，系由第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）组团出境旅游，中山旅行社未就此转团行为征得焦建军同意。26日，焦建军乘坐受康辉旅行社委托的泰方旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故而受伤,驾驶员负全部责任。2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见：焦建军构成一个八级伤残，三个十级伤残。康辉旅行社垫付住院费1000元,中山旅行社给付焦建军2万元。
南京市鼓楼区人民法院一审认为：中山旅行社擅自将其旅游业务转让给康辉旅行社，旅游者在旅游中遭受损害，构成共同侵权，应承担连带责任,遂判决：中山旅行社、康辉旅行社再连带赔偿焦建军227060.96元；驳回焦建军的其他诉讼请求。
中山旅行社不服，上诉于南京市中级人民法院。南京中院认为：中山旅行社擅自转让旅游业务的行为，不发生其安全保障义务转移的效力,实际提供旅游服务的旅游经营者康辉旅行社所提供的服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。泰方车队是协助康辉旅行社的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其提供的服务是代表康辉旅行社的行为,故应由中山旅行社和康辉旅行社承担连带责任。遂于2012年3月29日判决：驳回上诉，维持原判。
【各方观点】
最高人民法院出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷规定》），其对旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或侵权纠纷进行了规范。本案纠纷发生在《旅游纠纷规定》施行之前，但作出一、二审判决都在《旅游纠纷规定》施行之后，故适用该规定。但转团的两家旅行社对是否构成侵权，仍存争议；另，在被侵权人选择请求权的行使对象时，受让旅游业务的旅游经营者是否可以作为第三人参加诉讼，理论与司法实践也存在不同观点。
原告焦建军：未经原告同意，被告擅自转团、不负责任的行为与损害后果具有因果关系。在违约和侵权责任竞合的情况下，原告有权选择侵权之诉。
被告中山旅行社：本案是旅游过程中因交通事故导致的损失，旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，也无证据证明被告未尽安全保障义务,发生交通事故是其驾驶员的过错所致，被告主观上没有过错，原告的损失应由第三方泰国车队承担。因此，被告与第三人康辉旅行社不存在共同侵权行为,即使被告擅自转团，也只是合同违约，而非侵权行为。
第三人康辉旅行社：实际上到了外地或者外国，都是由当地旅行社进行接待，泰国旅行社直接替代第三人尽到了保障义务，第三人不是侵权人，不应当作为本案的诉讼主体。
学界：有学者认为,侵权责任法第十三条将侵权的连带责任规定为可分之诉，因此被侵权人对其请求具有选择权，公权力应予以尊重，不得干预；也有学者认为，在及时保护被侵权人的权利时，也要防范其滥用权利，加重连带责任人的责任，增加司法成本，因此将其他侵权人以第三人身份参加诉讼有利于避免此问题，且合理合法。
【法官回应】
将未诉的共同侵权人列为第三人合法且是实践所需
本案属于旅游经营者擅自转团而发生的共同侵权行为,对该行为，依据侵权责任法的规定，其为可分之诉，被侵权人享有选择权。由此产生了这样的司法现象：在被侵权人只起诉部分侵权人时，为便于查清案件事实和防止其滥用选择权，法院可否将其他共同侵权人列为第三人，同时判由第三人承担共同侵权责任。笔者试作分析。
1.擅自转团而发生旅游者受损是旅游经营者和受让旅游业务的旅游经营者的共同侵权行为
首先,擅自转团的法律后果。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，此行为是合同法上的合同权利义务的概括移转，而债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意，否则，转让行为对其不发生法律效力。本案，由于转团行为未经旅游者同意，故不发生旅游合同权利义务的转让，受让业务的旅游经营者并未取得旅游合同一方当事人的法律地位，与转让者共同成为该合同另一方。
其次,旅游经营者擅自转团行为构成共同侵权的理论基础。转团行为主观上存在过错。债的关系建立在债权人对债务人信任和履行能力认可的基础上，其信用和履行能力将直接决定债权人债权实现与否,如果债务人未经债权人同意而将债务转让给信用和资力缺损的承担人时，其利益可能会因此遭受损失。而旅游经营者擅自将旅游业务转让给未与旅游者建立信赖关系的其他旅游经营者时，转让双方对受让旅游业务的旅游经营者可能因其资质、服务水平、人员专业素质等问题，从而导致旅游者可能产生的损害后果应该有所预见，但均对其持放任或轻信能够避免的态度，是为主观上的共同过失。同时，转团行为客观上造成损害。旅游经营者在未取得旅游者同意的情形下转团，其对旅游者而言，该转团行为由旅游经营者和受让旅游业务的旅游经营者共同完成，成为利益共同体；受让的旅游经营者实际取代了原旅游经营者而着手提供旅游服务，其一方面致使旅游者对旅游经营者的信赖利益被侵犯，另一方面，由于其未尽职尽责，导致旅游者在旅游过程中发生损害。
2.被侵权人请求权具有选择性
首先，侵权法上的连带责任理论本身赋予权利人行使请求权的选择权。侵权法上的连带责任是指被侵权人有权向连带责任人中部分或全部请求赔偿部分或全部损失，被请求的连带责任人不得以超出自己的责任份额为由对抗被侵权人的赔偿请求；连带责任人中的部分或全部已全部赔偿了被侵权人的损失，则免除其他连带责任人向被侵权人应负的赔偿责任。据此，债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，有权对部分债务人或全部债务人就全部债务或部分债务起诉，即在程序上应为可分之诉。
其次，法律对被侵权人的请求权没有限制。从侵权责任法第十三条的规定看，债权人向谁主张请求权、如何主张请求权都完全由被侵权人根据自己的需要和侵权人的情况来决定，司法权也不得对被侵权人请求权的行使对象、内容等强制约束或任意干涉。关于请求权对象的选择权，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任，凡被请求者均不得以还存在其他责任人为由拒绝向被侵权人承担责任，司法机关也不得加以强制干预；关于请求权内容的选择权，根据民法的处分原则，法律赋予了受害人请求全部责任的权利，受害人可以放弃部分权利。因而被侵权人可以请求承担全部或部分责任，被请求者不得以请求权的内容是部分或全部为由拒绝向被侵权人承担责任。本案的被侵权人可以据此作出权利选择。
3.法院通知其他共同侵权人作为第三人参加诉讼是司法实践的需要
首先，审判实践中要注重被侵权人行使请求权的选择权，法院不得对其约束或干涉。本案法院不将未起诉的共同侵权人康辉旅行社追加为共同被告，而只是将其列为第三人，即是尊重被侵权人选择权的体现。
其次，弥补被侵权人行使选择权的不足。实践中，权利人起诉时，由于对法律不了解，并不知道存在共同侵权人而遗漏被告，或虽知道，但由于对其他侵权人某方面的情况了解不足而没有将其列为被告。对此类情形，法院在行使释明权并获得原告同意后可以追加其他共同侵权人为被告或通知其作为第三人参加诉讼。本案，被侵权人只将与之具有合同关系的原旅游经营者作为被告，而法院从利于诉争解决兼尊重当事人选择权的角度考虑，依法通知实际承担旅游业务的旅游经营者作为第三人参加诉讼。
第三，法院判决第三人承担连带责任具有事实和法律基础。民事诉讼中的第三人制度设立的宗旨不仅是为了查清案件事实，而且利于节约诉讼资源，将与本诉有法律上的利害关系的争议一并解决。因而，第三人在本诉中的地位有时相当于原告，其可以独立地提起诉讼；有时相当于被告，法院也可以依据事实和法律判决其承担民事责任，相应地，其因此而享有上诉权。至于本案，第三人本身具有共同侵权行为之事实，依法可以承担连带责任，法院判决其承担责任并无不当。
第四，在保护权利人权利同时，也要注意防止权利人对权利的滥用。实践中，在被侵权人只起诉部分连带责任人的情况下，审查其是否通过其他连带责任人获得赔偿，是为必要。为此，法院通知其他连带责任人作为第三人参加诉讼，则可以通过当事人的诉辩主张和第三人的陈述，查清案件事实，从而防范其是否分别起诉各连带责任人而滥用权利。但是，为充分保障被侵权人权利能够及时实现，法院不得以第三人未按通知要求参加诉讼而延期审判。另，笔者还认为，在利于权利人和尊重其请求权选择之真实意思表示，且在追加的对象可以应诉而不影响权利人权利及时实现的情况下，法院也可以追加其他连带责任人作为共同被告参加诉讼。其理由是：在民事诉讼中，被告和第三人的诉讼地位有明显区别，前者是本诉之当然的当事人，利于引起其对诉讼的重视，其应当认识到不参加诉讼的法律后果；后者在程序上与本诉联系不甚紧密，诉讼容易被其忽视，其可以任意地不参加到本诉中来而一般不会引起对其不利的法律后果。
（作者单位：江苏省淮安市中级人民法院 南京市中级人民法院）
关于加快推进企业环境行为评价工作的意见
国家环境保护总局
国家环境保护总局文件
环发〔2005〕125号
关于加快推进企业环境行为评价工作的意见
各省、自治区、直辖市环境保护局（厅），副省级城市环境保护局，解放军环境保护局，新疆生产建设兵团环境保护局：
公开企业环境信息是保障公众环境知情权的重要措施，是促进工业污染防治工作的重要手段，是环境政策和管理制度的改革与创新。2003年以来，我局与世界银行合作，在部分省、市开展企业环境行为评价试点工作，对促进企业遵守环保法律法规、加强污染治理，推动公众参与等起到了积极作用。为贯彻落实胡锦涛总书记关于“要积极创造条件，完善公众参与的法律保障，为各种社会力量参与人口资源环境工作搭建平台”的指示精神，我局决定在全国推广试点工作经验，加快推进企业环境行为评价工作，现提出以下意见。
一、充分认识开展企业环境行为评价的重要性
加强企业环境监管，提高工业污染防治水平是环保工作的重点。近年来，各地通过调整产业结构，加大环保执法力度，工业污染防治取得较大进展，工业产品的污染排放强度下降，环境污染加剧的趋势得到初步控制。但是，企业超标排污现象仍时有发生，工业污染物排放情况日趋复杂，因环境污染引发的纠纷、群体性事件逐年增多，加强企业环境监管仍是一项长期和紧迫的任务。充分运用法律、行政、经济和信息等各种监管手段，特别是发挥公众参与和社会监督的作用，是当前提高环境监管效率、促进企业污染防治的有效措施。
随着人民生活水平的提高，公众环境意识普遍增强，要求政府、企业公开环境信息，接受社会监督的愿望日益迫切。企业环境行为评价是环保部门将企业遵守环保法律法规的情况，以直观明了的形式向社会公开的环境管理手段。开展企业环境行为评价有利于增强企业的环境守法和社会责任意识，有利于保障人民群众的环境权益，化解因污染问题引发的环境纠纷，促进环保部门改进工作方式、提高环境管理水平。各级环保部门要充分认识实施企业环境行为评价的重要意义，切实把这项工作抓紧抓好。
二、明确企业环境行为评价工作的目标和原则
从2006年起，各省、自治区、直辖市要选择部分地区开展试点工作，有条件的地区要全面推行企业环境行为评价；到2010年前，全国所有城市全面推行企业环境行为评价，并纳入社会信用体系建设。
开展企业环境行为评价，应当坚持以下原则：
——统筹规划，扎实推进。要提高认识，明确职责，制定工作计划，做好宣传动员、机构建设、人员培训、部门协调等各项基础工作，有步骤地推进企业环境行为评价。
——因地制宜，突出重点。要结合本地区实际情况，把对当地经济社会和环境影响大、社会普遍关注的企业作为环境行为评价的重点对象，采取切实可行的评价方式，确保评价工作的积极效果。
——程序严密，公正透明。要认真制定企业环境行为评价工作程序，并严格执行，力求评价过程公开、评价方法科学、评价结果公正。
——动态管理，持续改进。要及时跟踪企业和社会各界对评价情况的反应，不断改进工作，建立配套的奖惩措施，促进环保部门提高评价工作水平，引导企业不断改善环境行为。
三、认真做好企业环境行为评价的组织实施
企业环境行为评价是由环保部门根据企业的环境信息，按照一定的程序和指标，对其环境行为进行综合评价定级。评价结果通常分为很好、好、一般、差和很差，为方便公众了解和辩识，以绿色、蓝色、黄色、红色和黑色分别进行标示，并向社会公布。
绿色：企业达到国家或地方污染物排放标准和环境管理要求，通过ISO14001认证或者通过清洁生产审核，模范遵守环境保护法律法规。
蓝色：企业达到国家或地方污染物排放标准和环境管理要求，没有环境违法行为。
黄色：企业达到国家或地方污染物排放标准，但超过总量控制指标，或有过其他环境违法行为。
红色：企业做了控制污染的努力，但未达到国家或地方污染物排放标准，或者发生过一般或较大环境事件。
黑色：企业污染物排放严重超标或多次超标，对环境造成较为严重影响，有重要环境违法行为或者发生重大或特别重大环境事件。
各省、自治区、直辖市环保部门要统一组织和指导本行政区企业的环境行为评价工作。地市级环保部门负责组织实施本行政区企业的环境行为评价工作，并向社会公布评价结果。
（一）建立机构
环保部门开展企业环境行为评价工作，要成立工作机构，负责组织实施。要积极争取当地政府的支持，成立由政府领导、有关部门参加的企业环境行为评价工作领导小组；组织有关专家成立技术组，负责技术指导。
（二）确定评价对象
企业环境行为评价对象应当包括：严重超标和超总量控制指标排污的企业、使用有毒有害原材料的企业、群众反映强烈的排污企业、在当地有重要影响的企业（包括服务业企业）和其它重点污染源。参加环境行为评价企业的主要污染物排放总量之和要达到当地工业排污总量的80%以上。有条件的地方，可以探索将第三产业纳入企业环境行为评价范围。
（三）确定企业环境行为评价标准
企业环境行为评价指标体系，包括企业污染物排放行为、环境管理行为、环境社会行为、环境守法或违法行为等方面。各地要按照《企业环境行为评价技术指南》（见附件，以下简称《指南》），选择适合当地情况的环境行为评价标准类别（A类或B类）。
（四）实施步骤
企业环境行为评价的实施可以分为准备、评价、公开、持续实施等四个阶段。在准备阶段，做好组织领导和宣传动员工作；在评价阶段，做好数据核实和部门协调工作；在公开阶段，做好结果反馈和效果评估工作；在持续实施阶段，做好政策制定和制度衔接工作。企业环境行为评价周期一般为半年或一年，有条件的地区可以缩短评价周期并增加公布频次。
在实施过程中，为保证评价的客观、公正，环保部门要切实抓好评价工作中的几个重要环节：将初步评价结果书面告知有关企业，做好复审工作；认真核定企业环境行为评价结果，并在政府网站或当地主要媒体上进行公示，征求社会各方面意见；当企业环境行为发生较大变化时，应及时重新评定并公布；定期组织企业所在地单位和居民代表，参加企业污染控制情况报告会，听取企业治理污染情况报告，以便实施公众监督。
四、加强企业环境行为评价工作的领导
各级环保部门要高度重视企业环境行为评价工作，加强组织协调，将评价工作纳入年度工作计划并给予必要的经费保证。可将企业环境行为评价结果通报国土、工商、银行及证券监管等部门，并积极将评价结果纳入社会信用体系或建设环境信用体系；应组织和帮助评价结果属于一般、差和很差的企业制定有针对性的整改计划，并督促和帮助其认真落实，尽快改善环境行为。
企业环境行为评价工作涉及环境监测、监察、统计、污染控制等各方面。各级环保部门要加强环保基础工作，按照企业环境行为评价工作的需要，建立企业环境行为数据库和相应的管理信息系统，以保证数据来源的合法性及数据的准确性。
各级环保部门要积极探索制定有利于推进企业环境行为评价的政策措施。对于环境行为评价结果连续两年为绿色的企业，可优先安排环保专项资金项目、清洁生产示范项目、循环经济试点项目，申请上市或再融资的，可免除环保核查；对于环境行为评价结果为红色和黑色的企业要实行限期治理；连续两次以上评价结果为黑色的企业，应责令其停产整治，仍然达不到环保要求的，应报请同级人民政府实施关闭。
附件：企业环境行为评价技术指南
二○○五年十一月二十一日
