再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权
王礼仁
【案情】
2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。
本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。
【评析】
笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：
1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的
离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。
2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系
我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。
3、从司法实践看也不需要变更监护关系
其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。
离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。
关于印发滁州市城镇居民基本医疗保险制度暂行办法的通知
安徽省滁州市人民政府
关于印发滁州市城镇居民基本医疗保险制度暂行办法的通知
滁政〔2007〕49号
各县、市、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《滁州市城镇居民基本医疗保险制度暂行办法》已经市政府第35次常务会议讨论通过，现予印发，请认真贯彻执行。
滁州市人民政府
二〇〇七年五月十六日
滁州市城镇居民基本医疗
保险制度暂行办法
第一章 总 则
第一条 为切实保障我市城镇居民的基本医疗需求，建立与经济发展相适应的社会医疗保险制度，根据《安徽省人民政府办公厅关于转发实施十二项民生工程配套文件的通知》（皖政办〔2007〕10号）中《城镇居民医疗保障制度实施意见》，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 城镇居民基本医疗保险制度是由政府组织实施，实行个人缴费与财政补助、社会捐助相结合，以保障住院治疗和门诊特大病治疗的一种医疗保险制度。凡未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的城镇居民都可以参加城镇居民基本医疗保险，2007年底前保险覆盖面达到50%以上，2008年底基本实现全面覆盖。
第三条 城镇居民基本医疗保险以市（含琅琊区、南谯区、经济技术开发区，下同）、县（市）为统筹单位。
第四条 劳动和社会保障部门是城镇居民基本医疗保险工作的主管部门。所属城镇职工医疗保险经办机构是城镇居民医疗保险经办机构（以下简称“经办机构”）。
第五条 建立城镇居民基本医疗保险制度应遵循以下原则：
（一）坚持属地管理原则，筹资水平、保障标准要与经济发展水平和各方承受能力相适应；
（二）坚持大病统筹原则，城镇各类居民按规定参保缴费，重点保障城镇居民大病医疗需求；
（三）坚持权利与义务相对应原则，缴纳的费用以个人和家庭为主，实行医疗费用分担；
（四）坚持统筹安排原则，做好各类医疗保障制度之间基本政策、标准和管理措施的衔接。
第二章 保险范围和对象
第六条 我市未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的学生、少年儿童和其他非从业城镇居民都可参加城镇居民基本医疗保险。在校大学生的医疗保险政策，另行规定。
具体参保对象为：
（一）全日制在校学生（不含在校大学生，下同）；
（二）18周岁以下非在校居民；
（三）其他非从业城镇居民。
第三章 资金筹集和缴费管理
第七条 城镇居民基本医疗保险资金来源：
（一）参保人员个人缴纳的医疗保险费；
（二）财政补助的资金；
（三）社会捐助的资金；
（四）保险基金利息收入。
第八条 城镇居民基本医疗保险个人缴费标准：
（一）滁州市本级城镇居民个人缴费标准为：
1. 全日制学校在校学生每人每年缴费40元，其中低保期间的低保对象（以下简称“低保对象”）不缴费；
2. 18周岁以下非在校居民每人每年缴费80元，其中低保对象不缴费；
3. 重度残疾人每人每年缴费100元。
4. 其他非从业城镇居民每人每年缴费200元，其中低保对象缴费100元，无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的人员（以下简称“三无”人员）不缴费；
（二）各县（市）城镇居民基本医疗保险个人缴费结合实际参照上述标准执行。
（三）城镇居民基本医疗保险缴费以个人和家庭为主，有条件的用人单位对职工家属参保个人缴费部分可以给予补助。
第九条 城镇居民基本医疗保险财政补助标准：
（一）滁州市本级补助标准：
1. 财政补助标准为每人每年70元，其中：省财政补助30元，市财政补助30元，区财政补助10元。
2. 重度残疾人由残联负责审核，财政部门从残疾人就业保障金中给予补助，每人每年补助100元，市、区两级财政各承担50%。
3. 在校学生中的低保对象每人每年补助40元；18周岁以下非在校居民中的低保对象每人每年补助80元；其他非从业城镇居民中的低保对象每人每年补助100元，“三无”人员每人每年补助200元。以上人员均由民政部门负责审核，市、区两级财政各承担50%。
（二）各县（市）补助标准：
1. 财政补助标准：省财政每人每年补助30元、县（市）财政每人每年补助不低于10元。
2. 全日制在校学生、18周岁以下非在校居民、其他非从业城镇居民中的低保对象、“三无”人员和重度残疾人的补助标准结合实际参照滁州市本级相关标准执行，由所属民政部门和残联审核，同级财政补助。
（三）重度残疾人、低保对象、“三无”人员的医疗保险证、卡等工本费，由同级财政承担。
第十条 城镇居民基本医疗保险个人缴费和财政补助标准需要调整时，由市劳动和社会保障局会同有关部门提出具体方案，报市政府批准后实施。
第十一条 城镇居民基本医疗保险费按年度缴纳，每年6月底前一次性缴清（全日制学校在新学年开学后一个月内一次性缴清），从缴费的次月开始享受医疗保险待遇。未在规定时间内缴费的，从缴费之日起6个月后享受医疗保险待遇。
第十二条 全日制在校学生，由学校统一到经办机构办理参保手续；其他城镇居民由社区居委会、乡（镇）统一到经办机构办理参保手续。
第十三条 城镇居民基本医疗保险基金纳入财政专户，实行收支两条线管理。社会保险经办机构应按照社会保险基金管理的有关规定，建立健全财务制度，加强医疗保险基金的管理和监督，保障基金安全。
第十四条 城镇居民基本医疗保险资金由学校、社区、乡（镇）等代办机构使用财政统一票据代收，医疗保险经办机构负责征收并缴入财政专户管理。
第十五条 各级财政部门根据参保人数，按每人每年2元标准安排工作经费，主要用于支付学校、社区、乡（镇）等代办机构的代办手续费和相关业务经费，并列入同级财政预算。
第四章 基本医疗保险待遇及医疗服务管理
第十六条 城镇居民基本医疗保险按照以收定支、收支平衡、略有节余的原则，确定起付标准、支付比例、最高支付限额。
第十七条 城镇居民基本医疗保险不建立个人账户，主要支付符合规定的住院和门诊特大病医疗费用，其他门诊费用由个人自理。
第十八条 参保人员住院治疗时，应先自付一定数额起付标准费用。起付标准为：三级医疗机构500元，二级医疗机构400元，一级及以下医疗机构300元。
第十九条 参保人员住院治疗时，对超过起付标准以上的医疗费用按照三级、二级、一级及以下的医疗机构，医疗费用分别按50%、60%、70%的比例支付，低于起付标准的医疗费用由个人自付。
第二十条 转往我市以外医疗机构住院治疗的，医疗费用支付比例按第十九条标准降低10%。
第二十一条 参保人员患恶性肿瘤、器官移植后抗排异治疗和需要长期进行血液透析的门诊特大病种，诊治费超过500元以上部分，医疗保险资金按50%支付；500元以下的医疗费用由个人自付。
第二十二条 全日制在校学生发生无责任人的意外伤害事故，其门诊医疗费用，超过100元以上部分，医疗保险资金按50%支付，每人每次最高支付限额为3000元。
第二十三条 城镇居民基本医疗保险资金最高支付限额：全日制在校学生和18周岁以下非在校居民每人每年5万元；“三无”人员、重度残疾人每人每年3.5万元；其他城镇居民每人每年3万元。
第二十四条 参保人员因交通事故、医疗事故、吸毒、斗殴、违法犯罪、自残等原因造成伤害所发生的医疗费用，医疗保险基金不予支付。
第二十五条 城镇居民住院和门诊特大病诊治费用，在享受基本医疗保险待遇时参照城镇职工基本医疗保险的用药目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准等规定执行。
第二十六条 城镇居民基本医疗保险实行首诊定点和双向转诊制度。城镇居民参保时应就近选择一家一级及以下的定点医疗机构作为首诊定点医疗机构;参保人员所在的社区，未建立社区医疗机构的，也可就近选择一家定点医疗机构作为首诊定点医疗机构，如需转诊的由首诊定点医疗机构逐级转诊。
第二十七条 城镇居民基本医疗保险的异地急诊、转诊转院和定点医疗机构的医疗服务管理、考核等，参照城镇职工基本医疗保险的规定执行。
第五章 附 则
第二十八条 本办法自2007年 7 月 1 日起施行。各县、市可参照执行。
第二十九条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
