溧阳市濑江环保工程公司与溧阳市五环环保工程有限公司等侵犯商业秘密纠纷案
唐青林
一、案件来源
常州市中级人民法院（2002）常民三初字第6号、江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第010号判决书。
二、案件要旨
企业产生、处理、存储、使用、转移商业秘密的各个环节和部位，都是商业秘密保护的重点区域。因此，企业在明确上述重点部门，分析各个部门、区域在实际操作、使用商业秘密过程中所面临的威胁和风险后，须针对安全防范的薄弱环节对症下药，制定不同的监控、管理措施，并经常对相关涉密人员进行泄密风险教育，从而保证企业商业秘密重点区域的安全。
三、基本案情
1988年7月，时任泓口公司副经理的王某（后为濑江公司法定代表人）以泓口公司的名义与案外人吕某签订了煤气站含酚污水处理技术转让合同，约定吕某提供“煤气站含酚污水处理”药剂的配方和污水处理工艺、设备设计的数据和方法给环保设备药剂厂使用，环保设备药剂厂一次性交付技术揭示费5万元；双方对“煤气站含酚污水处理”的制药配方和生产工艺、设备制作安装技术都负有保密责任，不得向任何企事业单位和个人泄密；合同期限自1988年8月1日至2003年8月1日。同年8月，泓口公司开办了原告濑江公司，上述合同也转由濑江公司与吕某实际履行。吕某在濑江公司及其承接的废水治理工程中负责技术，并部分参与了濑江公司的经营活动。从1993年起，濑江公司将煤气污水技术定名为“LG技术”，并由吕某为其编写了LG装置企业标准。该标准于1998年11月经市技术监督局等单位审查确定，正式作为濑江公司企业标准发布实施。
1997年10月，濑江公司聘用被告翁某担任公司项目开发部经理，负责营销业务的开拓。1998年11月，翁某担任利达公司的法定代表人。1999年6月，利达公司更名为五环公司，当月翁某向濑江公司辞职，并于同年10月作为股东之一组建被告五环公司，专业从事污水处理。
1999年7月13日，吕某与被告翁某签订技术转让协议书1份，约定：吕某有偿转让给翁某农药废水技术，转让范围包括药剂原料、配方、生产设备图纸、制造工艺及控制、操作安全及质量控制标准等，翁某向吕某支付技术揭示费5万元，双方以每年年终纯利5：5分成提成费。同时，还约定翁某应对吕某所提供的一切技术资料严格保密，确保不向第三者泄露，协议期限为15年。后在庭审中，吕某出庭作证承认在上述协议签订之前，其与翁某早已开展合作，并参加了五环公司的前期技术工作，担任该公司技术顾问；协议签订后其向五环公司转让了农药废水技术，提供技术服务，负责解决五环公司对外承接的废水治理工程中的技术问题。
后濑江公司以翁某利用在濑江公司工作的便利窃取了其商业秘密技术信息，并在五环公司的经营活动中利用濑江公司的技术信息，以低于濑江公司的价格承揽业务，侵犯了其商业秘密为由，向常州市中级人民法院提起诉讼。请求判令翁某、五环公司停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，并共同赔偿濑江公司经济损失人民币30万元。
经查明，1998年12月，五环公司制定并发布实施过LG、JK成套物化法污水处理企业标准，该企业标准与濑江公司的标准相同；五环公司承接的农药二厂农药废水工程使用的是LG装置。其与瑞泽公司、天达化工有限公司签订的合同虽为农药废水治理、染料废水治理合同，但设计方案分别按吕某的LG、JK成套物化法污水处理技术编制。
另查明，濑江公司对净水剂从原料采购到保管、生产均由其法定代表人王某专人负责，制药车间外人不能进入，生产过程封闭；1992年7月，濑江公司和太原有机化工厂签订的废水治理合同约定，该厂对濑江公司提供的技术及药剂负有保密义务；濑江公司制药、设备制造和图纸保管分工负责。
四、法院审理
常州市中院经审理后认为认为，本案当事人争议的焦点为：
一、煤气污水技术、LG技术和农药废水技术三者之间的关系。
根据相关证据证明，煤气污水技术是吕某研制出的非职务专有技术，技术报告和吕某本人均证实该技术的关键是特制净水剂药物和滤料，净水剂配方、原料及配比是最关键秘密，且稍加研究可扩大到食品、制药、化工等行业的污水处理。LG技术系前者技术定名而成。濑江公司将受让的专有技术扩大运用到其承接工程中的废水治理项目，而五环公司承接的工程亦按吕某的LG技术实施。濑江公司和五环公司的上述工程项目吕某均参与，双方的企业标准也由吕某编写，内容也相同。据此，应当认定上述技术本质上源自吕某的专有技术，为同一种技术。
二、濑江公司受让的讼争技术的性质及享有的权利。
濑江公司请求保护的技术是从吕某处转让得来的专有技术，其在使用中按照转让协议负有保密义务，并采取了药剂配方专人负责保管，生产车间限制进入，与业务单位签订保密协议等措施，应当认定濑江公司采取了适当的保密措施，依法构成商业秘密。
濑江公司与吕某之间有双方均负有保密、不得向任何企事业单位和个人泄密的约定，由于没有超出技术转让合同双方当事人不得将技术公开的法定保密义务，故不能据此认定吕某将技术转让给濑江公司是独占或排他使用的意思表示。濑江公司作为普通受让使用人，在吕某放弃诉讼和实体权利的情况下，可以独立原告身份进行诉讼。
三、翁某掌握濑江公司专有技术及负有保密义务的情况。
由于濑江公司对讼争技术采取了适当的保密措施，故翁某作为濑江公司的经营负责人，虽未签订保密协议，但依其职务应当知悉濑江公司的保密措施，据此可推断出其负有保密义务的事实。
濑江公司提供的有关证据，只能证明翁某担任其公司的开发部经理，负责营销业务开拓，不能直接证明翁某具有了解、掌握讼争技术的条件。且濑江公司提供的其他证据及证人证言，由于都不能直接证明翁某掌握濑江公司讼争专业技术的关键性事实，不能构成完整的证据链。据此，濑江公司主张翁某利用在其公司工作的职务之便窃取讼争专有技术的起诉理由依据不足，不能成立。
综合吕某在被告翁某离开原告濑江公司后即担任五环公司技术顾问，参加该公司前期技术工作，签订技术转让协议，编写企业标准，负责解决该公司对外承接的废水治理项目中的技术问题等情况，不能否定翁某和五环公司使用的讼争专有技术，除了翁某从濑江公司获得外还有其他来源。吕某虽作证称转让给濑江公司和五环公司的技术为不同技术，没有向翁某提供转让给濑江公司的讼争专有技术，但其前后证词及与本案书证均有矛盾，不能自圆其说，故不予采信。因此，濑江公司主张翁某利用在濑江公司工作的职务之便非法窃取濑江公司讼争专有技术，后用于五环公司承揽的废水处理工程，构成侵权的事实依据不足，不予支持。综上，法院判决：驳回濑江公司的诉讼请求。
判决后，濑江公司不服，向江苏省高院提起上诉。其主要上诉理由为：翁某在濑江公司任职期间即已掌握并实施了本案所涉技术。翁某具备掌握讼争技术的条件，且五环公司在1999年7月13日受让吕某的技术之前已经使用该技术；由于濑江公司与吕某签订的合同应为排他性许可合同，故吕某与翁某的技术许可合同无效；即使吕某与五环公司签订的合同有效，由于吕某转让给被上诉人五环公司的农药废水技术与濑江公司的LG技术是两种技术，因此五环公司实施LG技术依然构成侵权；一审法院没有准确把握濑江公司、被上诉人以及吕某之间复杂的利害关系，没有考虑到吕某同样也是侵权行为人，致使在案件审理中产生对上诉人不利的影响，导致审判程序不合法。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
江苏省高院经审理后，对案件事实的认定与一审法院基本相同。并认为当事人在二审中争议的焦点为：
一、关于翁某是否具备接触讼争技术秘密的条件的问题。
上诉人濑江公司认为除其法定代表人王某外，翁某等人也具备接触讼争技术秘密的条件。因为，在濑江公司与翁某签订的聘用协议中均明确约定，翁某应积极参与调试、采购、制药、检测等工作。根据翁某与濑江公司签订的聘用协议的约定，翁某除业务开拓外有权参与合同谈判、调试、采购、制药、检测等各项工作，同时这也是翁某的工作职责。该协议能够证明翁某的工作不仅限于单纯的业务开拓，“调试、采购、制药、检测”等与技术有关的事项也在其工作范围之内。证人杨某、王某虽是濑江公司职员，但其证词的内容与前述聘用协议的内容一致，能够相互印证，故其证词内容的证明力应予认定，故可以推定翁某具备接触讼争技术秘密的条件。对上诉人的该上诉理由应予支持。
二、关于濑江公司与吕某签订的技术转让合同性质问题。
濑江公司与吕某签订的技术转让合同第三条中约定双方“都负有保密责任，不得向任何企事业单位和个人泄密”。就该技术秘密转让合同而言，由于合同标的本身就是一项商业秘密，故合同的附随义务即包括了让与人不得向社会上不特定多数人披露其技术秘密，或者对技术秘密保密措施不当造成其技术秘密泄露，从而使其技术丧失秘密性。在合同无特别约定的情况下，让与人亦不得允许特定的第三方使用该技术秘密。因此，该合同的第三条排除了吕某向任何单位和个人转让同一技术秘密的可能性，从而使该合同具有了排他许可的性质。同时，吕某在濑江公司代理人于2002年9月6日对其进行调查时曾明确表示：其与濑江公司所订技术转让合同中约定的“甲、乙双方都不得向任何企事业单位和个人泄密”，是指对这项技术其和王某（即濑江公司法定代表人）都不能告诉别人，更不能转让，其只能给王某使用，不能转让给其他人。这进一步表明，双方在订立该合同时所约定的保密条款，排除了吕某向其他任何单位和个人转让同一技术秘密的可能性。
三、关于翁某和五环公司是否事实了侵权行为的问题。
濑江公司认为翁某和五环公司在1999年7月13日与吕某签订技术转让合同之前已掌握了讼争技术并实施了侵权行为，并且在明知其1999年7月13日受让的技术为濑江公司技术秘密的情况下，依然受让并继续实施该技术。根据相关证据，可知吕某在为濑江公司提供技术服务的同时期，翁某已在濑江公司任职，且吕某参与了翁某利用濑江公司技术所实施的部分工程。翁某和五环公司应当知道濑江公司的技术秘密来源于吕某的许可，且濑江公司仍然在使用该技术秘密。因此，翁某明知吕某已经将同一技术许可给濑江公司，其在与吕某签订该合同时，对吕某是否有权再次许可他人使用同一技术，负有不同于不了解内情的一般人的注意义务。翁某应当，也有条件向吕某或者濑江公司了解吕某与濑江公司之间所签订的技术转让合同的性质和期限等。但翁某和五环公司并未尽到上述注意义务，在已经违法使用了濑江公司的技术秘密，且明知该技术秘密来源于吕某的许可的情况下，仍然与吕某签订排他许可使用合同，即将吕某已经许可给濑江公司使用的技术又转许给五环公司，并禁止濑江公司继续使用，以规避其侵犯濑江公司商业秘密的责任，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。因此，翁某和五环公司与吕某签订该合同的行为不能改变其侵权行为的性质，也不能免除其侵权责任。
综上，濑江公司所提供的证据已经证明，其对争议的技术秘密享有排他使用权，五环公司所使用的技术与濑江公司受让的技术系同一技术，翁某也具备获取濑江公司技术秘密的条件。因此，翁某和五环公司应当就其所使用的技术的合法来源承担举证责任，但翁某和五环公司未能就此提供足够的证据予以证明。因此，一审判决以濑江公司不能就翁某利用在濑江公司工作的职务之便非法窃取濑江公司讼争专有技术提供证据为由，认定翁某和五环公司不存在侵犯濑江公司商业秘密的行为，显属不当，应予纠正。
四、关于濑江公司主张的损失的确定问题。
由于濑江公司所提供的证据均缺乏真实性，而五环公司在二审庭审中明确表示其无法提供获利情况的有关资料。因此，法院根据翁某和五环公司侵权的时间、所承接的工程量等实际情况，酌情确定濑江公司的损失为10万元。
综上所述，翁某在濑江公司工作期间擅自向五环公司披露其所掌握的濑江公司的技术秘密，之后，翁某作为五环公司的法定代表人，明知所使用的技术系濑江公司的商业秘密却仍然予以使用，上述行为均构成对濑江公司技术秘密的侵犯，应当承担侵权责任。综上，法院判决：撤销一审判决；翁某和五环公司立即停止使用“LG成套物化法污水处理技术”，并自判决生效之日起10日内向濑江公司赔偿损失10万元，于本判决生效之日起15日内在《新华日报》刊登致歉声明，向濑江公司赔礼道歉、消除影响。
五、律师点评
本案中，濑江公司对产品从原料采购到保管、生产均由其法定代表人王某专人负责，还将制药车间等严格控制，不准外人进入，生产过程也进行了全程的封闭，但最终却还是被内部员工窃取了产品配方。那是不是说就不需对企业内的重点区域进行监控，进行管理，而只需对涉密员工加强管理呢？答案当然是否定的。员工只是商业秘密保护的一个方面，企业不仅需要对重点区域进行管理，还需进行严密的管理。
企业产生、处理、存储、使用、转移商业秘密的各个环节和部位，都是商业秘密保护的重点区域，也是会引起商业秘密外泄的关键性区域。因此，企业对这些重点部位都必须加大监控和管理力度，具体可从以下内容着手：
首先，企业应根据自身经营管理的特点，对企业商业秘密的范围作出明晰规定，从而识别出商业秘密信息产生、处理、存储、使用及转移等各个环节所涉及的区域，明确企业商业秘密保护的重点部门。一般而言，这些部门大致包括产品、技术的研发部门，信息的汇总、处理部门，机房和数据库，产品核心部件的生产车间，管理层办公室（决策部门）等。
其次，企业在清楚自己商业秘密所在的重点区域后，应仔细分析各个部门、区域在实际的操作、使用商业秘密过程中所面临的威胁和风险，针对安全防范的薄弱环节对症下药。这一阶段需要企业的商业秘密管理委员会（或企业高级管理人员）调动起企业内部相关涉密人员共同讨论，在对上述区域进行系统的分析后予以确定。
再次，针对分析中所得出的风险、薄弱环节，企业应制定不同的监控、管理措施。例如对重点区域进行标识，告知无关人员不得入内，对出入的人员则需要登记或仅允许某些人员进入；将商业秘密的有关载体带出区域外或进行复制必须经过管理层的审批；加强对重点区域防护设施、周边地区的巡逻、维护，安装电子监控报警设备等。
最后，要经常对企业内部的涉密人员进行泄密风险教育，告知员工企业对于商业秘密及重点区域的管理规定，以及因其故意或过失泄露企业商业秘密所应承担的法律责任，树立起员工的商业秘密意识，提高泄密的警惕性。同时，面对在操作过程中所发现的问题和潜在风险，员工也应及时向企业报告，从而及时对问题进行分析和改进，防止风险的发生。
曲靖市人民政府关于印发《曲靖市鼓励外来投资若干优惠政策》的通知
云南省曲靖市人民政府
曲靖市人民政府关于印发《曲靖市鼓励外来投资若干优惠政策》的通知
曲政发〔2003〕43号
各县（市）区人民政府，市直各委、办、局，各有关企业：
《曲靖市鼓励外来投资若干优惠政策》经4月15日市政府常务会议研究通过，并报经市委同意，现予印发，请遵照执行。
此通知
曲靖市人民政府
二00三年六月二十三日
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曲靖市鼓励外来投资若干优惠政策
第一条 为进一步扩大对内对外开放，加快曲靖外向型经济发展，根据国家现行法律、法规和云南省人民政府的有关规定以及《中共曲靖市委、曲靖市人民政府关于进一步扩大对内对外开放的意见》，制订《曲靖市鼓励外来投资若干优惠政策》。
第二条 外来投资企业是指外商投资企业和国内合作企业。投资于基础设施建设和能源、化工、矿冶、机械汽车、生物资源开发创新等产业，注册资本金符合国家有关规定的外来投资企业，除享受国家和省有关优惠政策外，还可享受以下优惠政策。
第三条 土地优惠
（一）投资高新技术、基础设施建设、生物资源开发与创新、矿产资源开发、旅游资源开发以及高创汇、高税收的项目，其征用土地的各项费用均按法定标准的下限执行。
（二）投资能源、交通、水利、教育、城市基础设施及社会公益事业建设的外来投资企业，可以行政划拨方式供地，征用土地的补偿费按法定标准的下限执行。
（三）在征地中除按法律规定支付的征地补偿费和应收取的征地管理费、耕地开垦费、新增建设用地有偿使用费外，不再收取其它费用。
（四）从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，按规定办理手续后，可以租用集体土地。
（五）以有偿方式取得土地使用权的用户，在土地使用权出让合同规定的期限内，可依法转让、出租和抵押。
（六）除房地产开发用地外，按有偿方式获得土地使用权的，土地出让金可采取以下方式处置：
1、确定土地出让金。土地出让金应经过有资质的地价评估机构进行地价评估，并报土地管理部门确定。
2、缴纳土地出让金的优惠标准：按照单位面积土地上所形成的固定资产投资额，给外来投资企业土地出让金优惠：（1）投资于基础设施建设和能源、矿冶、化工、机械汽车、生物资源开发创新等产业的，每亩土地固定资产投资额在100万元以上（含100万元），给予国有土地使用权出让金100%的优惠；每亩土地固定资产投资额在50万元以上（含50万元）、不到100万元，给予国有土地使用权出让金80%的优惠；每亩土地固定资产投资额不到50万元，给予国有土地使用权出让金60%的优惠。（2）投资于其它项目的，每亩土地固定资产投资额在100万元以上（含100万元），给予国有土地使用权出让金80%的优惠；每亩土地固定资产投资额在50万元以上（含50万元）、不到100万元，给予国有土地使用权出让金60%的优惠；每亩土地固定资产投资额不到50万元，给予国有土地使用权出让金40%的优惠。
3、出让金的支付。出让金在70天内一次性付清的，可享受减免30%的优惠；一次性缴纳出让金有困难的，经申请，当地政府批准，可与当地县以上土地管理部门签订分期付款协议，70天内先支付20%，余款在5年内付清。
4、对享受了土地出让金优惠政策的企业用地，如发生土地使用权转让或改变土地用途的，将收回土地转让金上的各项优惠。
（七）外来投资企业及驻曲中央、省属企业兼并、收购曲靖市内企业，涉及出让土地使用权的，给予依法办理变更登记；涉及划拨土地符合国家规定条件且不改变用途的，经县以上土地管理部门审核，报同级人民政府批准，可继续保留行政划拨方式。
第四条 财税扶持
（一）企业所得税。外商投资企业所得税，除享受国家和省有关企业所得税优惠政策外，从开始获利年度起的第三年至第十年，企业所得税税务部门先征收后，由财政按缴入地方财政收入入库数额，扣除上解部分，按地方净收入的同等数额，由同级财政部门给予该企业扶持。非公有制性质的国内合作企业除执行国家和省有关企业所得税优惠政策外，从生产经营之日起的第四年至第六年，企业所得税税务部门先征后，由财政按缴入地方财政收入入库数额，扣除上解部分，按地方净收入的同等数额，由同级财政部门给予该企业扶持；第七年至第十年，按地方净收入数的60%，由同级财政部门给予该企业扶持。
（二）企业增值税、营业税。外商投资企业、非公有制性质的国内合作企业所缴纳的增值税、营业税，自开始经营之日起，税务部门征收后，由财政按缴入地方财政收入入库数额，扣除上解部分，按地方净收入数，由同级财政部门第一年按100%给予该企业扶持；第二年按70%给予该企业扶持；第三年至第五年按50%给予该企业扶持。市外投资参股曲靖市辖区内各类企业形成控股以及兼并、收购、租赁辖区内各类企业形成的企业，从投产之日起，按增值税和营业税的地方净入库数，扣除上解部分后，比原企业的增量部分，第一年按100%给予该企业扶持；第二年按70%给予该企业扶持；第三年至第五年按50%给予该企业扶持。
（三）农业税和农业特产税。利用耕地或非耕地资源兴办农业开发项目的，从有收入年度起的头五年，农业税和农业特产税地方所得部分全额给予该企业扶持；利用非耕地资源兴办农业开发项目的，从有收入年度起的第六年至第八年，农业税和农业特产税地方所得部分按50%给予该企业扶持。对列入市级出口基地的开发性农业项目，从有收入年度起的头三年，农业税和农业特产税地方所得部分全额给予该企业扶持。
（四）耕地占用税。投资于基础设施建设和能源、化工、矿冶、机械汽车、生物资源开发创新等产业的，耕地占用税地方所得部分按50%给予该企业扶持。其中投资公路建设项目的，耕地占用税地方所得部分全额给予该项目扶持。
（五）企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的开发研究费用，经县（市）区国税、地税机关审核同意后，准予税前扣除。企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的开发研究费用比上年增长10%（含10%）以上，其当年实际发生的开发研究费用除按规定据实扣除外，年终报经市国税、地税机关批准，可再按其实际发生额的50%直接抵扣当年度的应纳税所得额。
第五条 建设工程项目
外商投资企业和国内合作企业的建设工程享受以下优惠待遇：
（一）投资者自主选择勘察设计招标方式及符合资质条件的勘察设计单位，各级建设行政主管部门不得行政干预或指定。
（二）一般项目不审查初步设计；涉及到国家和公众利益、安全性的内容，在办理城市规划《建设用地规划许可证》阶段合并审查。
（三）投资者可自行组织招标。参加投标的单位不受地域限制，但投标单位必须具备与工程规模相适应的资质等级；属省外施工企业者，须到省建设行政主管部门办理《省外施工企业入滇承包工程项目业务许可证》，由具有与该项目相应施工资质的企业投资并行施工的，无须交纳任何费用。
（四）投资者如具备同类资质条件要求的，可自主承建。
（五）投资者可自主选择造价咨询单位，行业管理部门不得干预。其工程造价可按照地方性计价依据或国际惯例的计价办法编制，定额编制管理费减半。
（六）投资者自行确定是否需要进行工程场地抗震性能评价。需要进行评价的项目，其评定技术队伍在符合资格要求的前提下自主决定，评价成果免于审批。
第六条 贴息
投资于基础设施和能源、化工、矿冶、机械汽车、生物资源开发创新等产业的，由同级财政视情况给予贷款贴息。
第七条 风险投资
由市、县（市）区建立投资风险基金，鼓励企业进行风险投资。外来投资企业进行风险投资，经同级政府认可后，对因风险投资失败造成损失的，由同级投资风险基金按企业风险投入资金损失额的20%给予扶持。
第八条 本文涉及的相关优惠政策由市、县（市）区政府按一般预算收入入库级次兑现。
第九条 国内投资企业和外商投资企业凭市招商局、市外经局出具的确认文件，享受以上优惠政策。
第十条 本文自2003年月1月1日起施行。本文生效后新办的企业，遵照本文规定执行；本文生效前兴办的企业，继续遵照《曲靖市人民政府关于进一步扩大对外开放的若干规定》（曲政发[2001]28号）执行。
第十一条 涉及本规定的相关部门，要制订相应的实施细则。
第十二条 本文由曲靖市招商局负责解释。
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