试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响
湖南金州律师事务所 文颖律师
承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。
动物免疫标识管理办法
农业部
中华人民共和国农业部令
第13号
《动物免疫标识管理办法》业经2002年5月24日农业部第11次常务会议审议通过，现予发布。
部长：杜青林
二○○二年五月二十四日
动物免疫标识管理办法
第一条 为加强和规范动物强制免疫工作，有效控制重大动物疫病，依据《中华人民共和国动物防疫法》，制定本办法。
第二条 动物免疫标识包括免疫耳标、免疫档案。
第三条 凡在我国境内对动物重大疫病实行强制免疫，均须建立免疫档案管理制度对猪、牛、羊佩带免疫耳标。
第四条 在我国境内从事免疫标识生产、供应、使用，以及从事动物饲养、经营、屠宰、加工等与动物防疫活动有关的单位和个人，必须遵守本办法。
第五条 各级人民政府畜牧兽医行政管理部门负责本行政区域内的免疫标识管理工作，各级人民政府所属的动物防疫监督机构组织实施本行政区域内的免疫标识工作。
第六条 动物免疫标识的编码、标准由农业部统一设计。
第七条 免疫耳标正面印制耳标编码。编码全国统一，为8位阿拉伯数字，分上下两排。上排6位编码为免疫工作所在地，使用本地邮政编码。下排2位编码为防疫员的编号。有条件的地区，可在耳标正面边缘区印制用于乡（镇、苏木）以下防疫单元（如村、户、场、畜群或牲畜个体，以下简称基本防疫单元）编码的附加码。
第八条 免疫耳标应由无毒、无刺激塑料制作，正面为圆形。由农业部制定免疫耳标标准样式，各地耳标式样颜色、大小、形状应当统一。
第九条 县级动物防疫监督机构以基本防疫单元为单位建立免疫档案。免疫档案内容包括畜（禽）主姓名、动物种类、年（月、日）龄、免疫日期、疫苗名称、疫苗批号、疫苗厂家、疫苗销售商、免疫耳标号、防疫员签字等。
第十条 免疫耳标由省级动物防疫监督机构统一组织定点生产，逐级供应，县级动物防疫监督机构负责本行政区域内免疫标识的计划订购和供应工作。
第十一条 省级动物防疫监督机构要建立免疫耳标识生产、保管、发放、使用、登记、回收、销毁工作制度以及耳标钳的生产、核发工作制度。
第十二条 免疫标识生产企业依照省级动物防疫监督机构生产计划进行生产、供应，不得向其他任何单位和个人出售。免疫标识不得非法生产、伪造和倒卖。
各级动物防疫监督机构、乡镇畜牧兽医站免疫人员和经批准实施强制免疫的场方兽医人员不得从非法渠道获取免疫耳标。
第十三条 乡镇畜牧兽医站从事动物强制免疫的防疫人员，在实施动物免疫时，负责对免疫过的猪、牛、羊佩带免疫耳标。符合动物防疫条件的规模饲养场可由本场具备条件的专职兽医人员实施强制免疫，对强制免疫的动物佩带免疫耳标，但须接受动物防疫监督机构的监督。
第十四条 免疫耳标首次佩带在牲畜左耳。从县境外调入的饲养动物，需再次实施强制免疫的，免疫耳标佩带在右耳，同时重新建立免疫档案。
对种畜和奶牛，应按畜只建立单独的免疫档案，调运时注明调出和调入地，不必重新佩带耳标和建立档案。
第十五条 免疫耳标必须一次性使用，免疫耳标和耳标钳使用时须严格消毒。
第十六条 经强制免疫的动物，免疫耳标自然缺损和脱落的，动物防疫人员应当凭免疫档案重新佩带免疫耳标，不得重复收费。
第十七条 对动物实施产地检疫时，检疫员必须将免疫标识作为出具检疫合格证明的必要条件之一，注明耳标编码和免疫内容，并保存备查。对没有免疫标识或者免疫标识不符合规定的，不得出具动物检疫合格证明。动物检疫合格证明上注明的耳标编号应当与免疫耳标编号相符。
第十八条 任何单位和个人，不得收购、屠宰、运输无免疫耳标的动物。
第十九条 动物凭免疫耳标和动物检疫合格证明上市、买卖和运输。
第二十条 屠宰检疫时，检疫员凭免疫耳标和动物检疫合格证明实施检疫，同时回收动物检疫合格证明、免疫耳标。
第二十一条 在检疫、监督中发现的动物疫情，要根据耳标通知产地动物防疫监督机构调查疫情。产地动物防疫监督机构要及时追查疫源，采取对策。
第二十二条 回收的动物免疫标识由县级动物防疫监督机构统一保存，按规定定期销毁。
第二十三条 免疫、检疫数字化、网络化管理可率先在国家无规定动物疫病区示范区和有条件的省（自治区、直辖市）实施，逐步向全国推行。免疫标识数字化管理的免疫标识编码，由农业部另行规定和发布。在实施地区已经屠宰或死亡动物的标识编码，应入网注销。
第二十四条 动物免疫耳标定点生产企业违反生产要求和供应规定的，由省级动物防疫监督机构取消其定点生产资格。
第二十五条 对从非法渠道获取或使用非法免疫耳标的免疫人员及防疫机构负责人，视情节轻重，给以相应行政处分。
第二十六条 各级动物防疫监督机构的检疫人员在实施检疫时，对没有免疫标识的牲畜出具检疫合格证明的，依照《中华人民共和国动物防疫法》第五十五条的规定进行处理。
第二十七条 对拒绝执行国家强制免疫制度、免疫标识制度的饲养、经营单位和个人，依照《中华人民共和国动物防疫法》第四十六条的规定进行处理。
第二十八条 对不落实强制免疫和不实施动物免疫标识制度的乡镇畜牧兽医站，由其主管部门责令其整改，并视情节对有关责任人给予行政处分。
第二十九条 对发现疫情未按规定通报产地动物防疫监督机构，以及产地动物防疫监督机构未按规定进行调查处理的，给予行政处分。
第三十条 猪、牛、羊以外其他动物的免疫标识制度，由各省、自治区、直辖市畜牧兽医行政部门参照本办法制定。
第三十一条 动物免疫标识是落实强制免疫的重要手段和动物防疫工作的组成部分，按国家财政部、物价局〔92〕价费字452号文件和有关规定，在防疫工作收费中统筹解决免疫标识的工本费。
第三十二条 本办法由农业部负责解释。
第三十三条 本办法自2002年7月1日起实施。
本办法第十七、十八、十九、二十、二十六条自10月1日起实施。
