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论社会主义新农村建设与警务工作调适/王泗友

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 20:18:12  浏览:8857   来源:法律资料网
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论社会主义新农村建设与警务工作调适

重庆市铜梁县公安局 王泗友

【内容提要】扎实推进社会主义新农村建设,进一步做好“三农”工作,维护农村稳定,是我国现代化进程中的重大历史任务。认真分析、研究社会主义新农村建设给公安警务工作乃至社会稳定带来许多新的、复杂的冲击和挑战,如何调整公安警务工作,适应社会主义新农村建设需要,是值得社会各界研究的一个重大课题。
关 键 词 社会主义新农村 稳定 公安工作 警务调适

党中央、国务院提出了“工业反哺农业、城市支持农村”的社会主义新农村建设方针,是一项关系我国经济社会发展全局的重大战略举措,也是一项繁重的历史任务和宏大复杂的系统工程。扎实推进社会主义新农村建设,维护农村稳定,是新时期做好“三农”工作的行动纲领。要建设一个“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的社会主义新农村,内容十分丰富,涵义十分深刻,任务十分艰巨,同时,也给新时期公安警务工作乃至社会稳定带来许多新的、复杂的冲击和挑战。公安警务工作在社会主义新农村建设过程中如何调整并与之适应,是社会各界研究的一个重大课题。
一、 正确认识建设社会主义新农村与警务调适的意义
警务工作调适,简言之,就是调整公安警务工作,适应社会主义新农村建设需要。党的十六届五中全会提出了推进社会主义新农村建设的历史任务,这是党中央统揽全局、高屋建瓴、着眼长远、与时俱进作出的重大决策,是一项不但惠及亿万农民、而且关系国家长治久安的战略举措,是我们在当前社会主义现代化建设的关键时期必须担负和完成的一项重要使命。
建设社会主义新农村,调整公安警务工作,是贯彻落实科学发展观的重大举措,是全面建设小康社会的重要保证,是构建社会主义和谐社会的重要基础。公安机关作为政府的重要职能部门,更要按照“三个代表”的要求,站在服从服务于发展大局这一根本要务的高度,牢固树立“经济发展,治安先行”的工作意识,做政府职能转变的先行者,不断深化自身改革,推动业务工作,创造良好的社会治安环境,促进社会主义法制在新农村更加完备,依法治国基本方略得到全面落实,人民政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障,基层民主更加健全,社会秩序良好,人民安居乐业。
当前,我国农村社会关系总体是健康、稳定的,但也存在一些不容忽视的矛盾和问题。通过推进社会主义新农村建设,加快农村经济社会发展,有利于更好地维护农民群众的合法权益,缓解农村的社会矛盾,减少农村不稳定因素,为构建社会主义和谐社会打下坚实基础。我们要深刻理解建设社会主义新农村战略决策的重大意义,认真履行维护社会稳定职责,实时调整警务工作,创新警务工作机制,拓宽警务工作渠道,把社会主义新农村建设扎实、稳步地向前推进。
二、正确处理社会主义新农村建设与维护稳定的辩证关系
我国是一个农业大国,农村人口众多是我国的基本国情。古语有云:“执政之道在于安民,安民之要在于察其疾苦”。只有发展好农村经济,建设好农民的家园,让农民过上宽裕的生活,实现真正意义上的物阜民丰、安居乐业,才能保障全体人民共享经济社会发展成果,才能不断扩大内需和促进国民经济持续发展,才能彻底解决“三农”问题,维护广大农民的利益,维护农村稳定。
建设社会主义新农村是政府主导、群众参与、各方努力的一项社会系统工程。在这个过程中,必须正确处理建设社会主义新农村建设与维护社会稳定的辩证关系,树立“抓发展必须抓稳定、抓稳定就是抓发展”的思想,坚持“稳定压倒一切”的方针,树立和落实以人为本、全面协调可持续的科学发展观,坚持把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来,使改革发展稳定相互协调、相互促进,在社会稳定中推进改革发展,通过改革发展促进社会稳定。
要坚持把稳定作为建设社会主义新农村的前提,保持社会安定团结。正确处理改革发展稳定关系,找准切入点和结合点,坚持统筹兼顾,协调好发展进程中的各种利益关系,切实做好关心群众生产生活的各项工作,妥善处理人民内部矛盾,特别是涉及人民群众切身利益的矛盾。坚决维护人民群众的合法权益,积极推进改革和结构调整,继续依法打击各种违法犯罪活动,深入开展反腐败斗争,进一步健全处理各种社会矛盾的工作机制,把不利于社会稳定的因素化解到最低程度,把问题解决在基层和萌芽状态。
公安机关职权集中,工作涉及社会管理的各个层面,可谓牵一发而动全身。因此,公安机关要根据建设和发展的需要,拓宽职能内涵,不仅要为新农村建设保驾护航,还要清障铺路,积极清除影响社会经济发展的各种治安障碍,更要防患于未然,超前估量及时化解有碍新农村建设的各种矛盾,排除不安定因素。
三、社会主义新农村建设中的几个治安趋势预测
近年来,在党中央的高度重视下,农村治安形势呈现出良好的发展局面,连续两年的严打整治斗争有力度,有成效,对维护社会稳定发挥了重要作用。特别是通过有针对性地开展多种形式的集中行动和专项斗争,打掉了一批作恶多端的黑恶势力团伙,依法惩处了一大批刑事犯罪分子,严重刑事犯罪案件大幅度上升的势头被初步遏制,一些治安乱点和突出的治安问题得到了整治,人民群众的安全感明显增强。同时,我们必须看到,现在进行新农村建设,“工业支持农业,城市帮助农村”,农村将迎来新的更大的转机,将再度掀起热潮,迎来更大的发展,但当前制约农业和农村发展的深层次矛盾还没有彻底消除,解决“三农”问题的任务仍然相当艰巨,农村治安形势和一些深层次矛盾也将逐渐突出。
(一)敌对势力以多种形式插手人民内部矛盾不可忽视。在新农村建设过程中,敌对势力以及“法轮功”邪教组织会加紧串联,也在调整策略,不失时机地进行新的渗透和破坏,加紧对我实施“西化”、“分化”战略,插手人民内部矛盾。
(二)刑事犯罪将出现新的动向。刑事犯罪中抢劫、盗窃、诈骗等侵财案件仍有可能占较大比例;易于造成群死群伤的交通、爆炸、投毒等恶性案件也时有发生;农村经济案件,乡(镇)村、社将产生新的腐败案件,黄、赌、毒案件规模将进一步扩大。
(三)人民内部矛盾引发的不稳定逐渐突出。1、由于个别村干部服务意识淡薄,工作方法简单粗暴,帐目不公开,为政不廉洁,办事不公正等情况,造成群众意见大,引发矛盾多,导致农民上访。2、换届选举后,有的村存在新老班子矛盾或者新班子内部之间的矛盾,影响了村级工作的正常运转,干部之间的矛盾和纠纷产生的负面影响,群众反映强烈,造成了不必要的混乱。3、因人民内部矛盾引发的不稳定因素总量增加,到市上访、集体上访、重复上访增多。群体性事件出现了横向发展、有组织对抗、集体串联上访等形式,对抗的程度升级,对抗的规模扩大,对峙的时间延长。
(四)农村新情况新问题逐渐突出:1、邻里之间宅基地纠纷产生的矛盾,这也是多年来农民群众之间主要矛盾之一,在农村的村霸以及流氓恶势力以强欺弱、仗势欺人,争田霸地。2、先富阶层与弱势群体之间矛盾,在每个村几乎都有几户困难户,与先富起来的农户形成明显的反差。而先富阶层大都缺乏回报社会、扶困济危的意识,两个阶层之间不可避免的产生心理隔阂,滋长了社会不稳定因素。3、城乡差距、贫富差距进一步拉大,使治安问题、犯罪问题、稳定问题更加复杂;经济市场化程度遥步提高,人流、物流、信息流、资金流进一步加快,治安管理踊洞增多,新的治安问题增多。4、长期以来,由于缺乏对群众必要的思想教育和职业技能培训,群众自身素质得不到有效提高,农民素质参差不齐。随着经济建设用地的不断增加,失地农民数量也在不断增长,虽然失地农民得到了永久补偿,但这部分劳动力由于缺乏必要的劳动技能,没有一技之长,难以找到合适的工作,出现了“有岗位、无技能”的现象,有的无工可做,游手好闲,引发了一系列社会治安问题。
四、正确化解新农村建设中治安问题的战略思考
(一)增强稳定意识是前提
登高才能望远,居安始知思危。增强稳定意识,对党政机关及其工作人员来说,就是要在宪法和法律的范围内执政和行政,也就是依法执政和依法行政,执法必严,违法必究;对普通百姓来说,就是要遵纪守法,不做违反宪法和法律的事情。在法律面前,人人平等,任何人违反了宪法和法律,都必将受到法律的惩罚。只有这样,构建社会主义和谐社会的理想才能实现。
每个公民增强了稳定意识,维护社会稳定的基础才牢固,建设新农村才有一个安定的环境。邓小平同志曾经指出:“中国的问题,压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成果也会失掉。”这不仅为我国改革开放和现代化建设的实践所充分证明,也是广大干部群众从经验和教训中得出的共同结论,是人民的共同心声。重庆改革开放20多年的实践证明,正是有了稳定的社会环境,经过全市广大干部群众的共同努力,才逐步走向初具规模和竞争实力的现代化城市。
做好维护社会稳定工作,还必须注意结合新形势,坚持群众参与原则。警力有限,民心无穷,要善于调动一切积极因素,广泛动员群众和社会各方面的力量积极参与治安防范,同时要积极化解内部矛盾,及时了解新动态,准确把握新倾向,千方百计把影响稳定的苗头解决在萌芽状态。努力探索专门机关工作与群众路线相结合的新路子,把维护社会稳定工作牢牢夯实在坚固的群众基础上。始终把维护稳定作为政法工作的主题,研究社会稳定的新问题,开创社会长治久安的新局面。
(二)夯实基层组织是根本
农村基层党组织是党在农村全部工作和战斗力的基础,是农村各种组织和各项工作的领导核心;农村党员是贯彻执行党在农村各项方针政策的骨干力量。新农村目标要求的实现,最终还是要靠农村基层组织和党员团结带领广大农民群众来完成。因此,在建设新农村中大显身手,是农村党组织和党员义不容辞的责任。
新农村建设贵在“建设”,无数实践证明,群众中蕴藏着无穷的智慧和力量,只要把群众发动起来、组织起来,使他们为新农村建设贡献聪明才智,任何困难和问题都会得到妥善解决。必须发挥基层党组织在推动农村经济发展的积极作用。中央提出的建设新农村“20字”目标要求,不是几句空洞口号,而是饱含着具体实在的内容,“生产发展”和“生活宽裕”是要建设物质文明,“乡风文明”是要建设精神文明,“村容整洁”是要建设生态文明,“管理民主”是要建设政治文明。无论是物质文明、精神文明建设,还是生态文明、政治文明建设,都需要有组织有领导地进行,不可能是农民群众的自发行为。而直接组织领导的责任,必然是由“一线堡垒”和一线党员来承担。比如,要实现“生产发展”,就需要党组织和党员带领群众搞好企业、养殖业、种植业等,多创经济效益,并以此带动和保障粮食生产,使各项生产呈现出一派丰收景象。再比如,要实现“乡风文明”,就需要党员带头学雷锋、树新风、讲奉献,爱党、爱国家、爱集体。在正村风、民风、家风、社会风气等方面,当好领头雁。在“村容整洁”方面,也需要党组织和党员在绿化、美化、亮化等方面多动些脑子,使自己的村庄变得树木葱茏,花草相映,干净整洁,清新宜人。在实现“管理民主”的目标上,基层党组织和党员的责任更重大,只有做到了企业实行民主管理,村务实行群众自治,干部实行民主评议,才能使村民真正成为主人。
(三)加大综治力度是关键
全国政法工作会议提出,今后一个时期政法工作的主要任务是:依法严厉打击各种刑事犯罪活动,加强社会治安综合治理,全力维护社会稳定。各级党委政府、各有关部门要进一步采取有力措施,继续深入推进严打整治斗争。在严打整治斗争中,继续抓住“打黑除恶”这一重中之重,把这项工作和反腐败斗争结合起来,深挖、严惩黑恶势力的后台和“保护伞”,摧毁其经济基础。要充分发挥有关部门齐抓共管的作用,落实社会治安综合治理的各项措施,巩固严打整治斗争成果,争取社会治安取得明显进步。
加大社会治安综合治理力度,构筑立体防范体系,是维护稳定的治本之策。要在具体工作中,全面体现“打防结合,预防为主”的要求,认真落实社会治安综合治理的各项措施,尤其要把加强社会治安综合治理基层组织建设放在重要位置。要继续坚持“严打”方针,依法严厉打击各种刑事犯罪活动。要从当地的实际情况出发,什么犯罪突出就重点打击什么犯罪,什么时候犯罪猖獗就什么时候开展集中整治。继续重点打击“两抢一盗”等多发性侵财犯罪和严重暴力犯罪,增强人民群众的安全感。严厉打击破坏市场经济秩序的经济犯罪活动,维护良好的市场经济秩序。认真贯彻宽严相济的刑事政策,突出打击重点,化消极因素为积极因素。要扎实开展打黑除恶专项斗争,严厉打击黑恶势力犯罪,坚决查处黑恶势力的“保护伞”,通过打黑除恶专项斗争,推进各项社会治安工作,实现社会治安持续稳定。
在依法严厉打击刑事犯罪活动的同时,要把更多的精力放到加强治安防范上,坚持打防结合、预防为主,专群结合、依靠群众的方针,坚持群众路线,广泛发动群众维护社会治安,构筑打击和预防犯罪的“铜墙铁壁”。把“严打”与严管、严防结合起来,着力解决苗头性、倾向性问题。进一步加强社会治安防控体系建设,落实社会治安综合治理措施,增强治安防控能力,努力维护良好的社会治安秩序。要深入开展农村平安建设,加强农村社会治安综合治理,依法打击各种违法犯罪活动和“黄赌毒”等社会丑恶现象,营造安定祥和的社会环境。要结合开展保持共产党员先进性教育活动,进一步加强农村基层组织建设,切实维护农民的合法权益,保障和促进社会主义新农村建设。
(四)拓宽警务渠道是重点
在社会主义新农村建设过程中,如何调整公安警务工作,适应社会主义新农村建设需要,主要抓一下几项工作:
一要抓打击。当前,我国社会大局稳定,总的形势良好。但是,今后很长一段时间内,我国仍将处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期,影响社会稳定的不确定因素将会进一步增多,维护社会稳定的形势不容乐观。特别是各类重大突发事件时有发生,恐怖活动对我国的现实威胁,已成为公安机关面临的一个十分现实而紧迫的课题。公安机关一定要居安思危,未雨绸缪,充分认识当前反恐怖斗争的严峻性、复杂性,认真落实各项工作措施,严密防范、严厉打击各类恐怖犯罪活动和刑事犯罪活动,坚决维护国家安全和社会稳定。
二要抓基础。强化公安基层基础工作是整个公安工作的根基,是推动公安事业长远发展的基石。要围绕公安部提出的2006年是“基层基础建设年”的要求,抓基层,打基础,苦练基本功,真正增强基层实力,增强基层活力,提高队伍素质,提高工作水平,为公安工作的长远发展进步奠定坚实的基础。做到警力下沉。要按照精简机关、充实基层、贴近实战的要求,进一步精简机关人员,充实加强基层一线执法执勤实战单位。原则上,新增的公安编制要充实到基层一线单位,基层所队实有警力要占所在公安机关或部门、警种总警力的85%以上。
四要抓机制。一是要在领导精力、人财物的投入上,切实向基层基础倾斜。建立落实基层所队公用经费保障制度和民警福利待遇保障制度,切实解决基层所队无办公用房、无通讯工具、无交通工具的困难。二是加强班子建设。要抓好基层所队的领导班子建设,特别是选好配强一把手。三是不断提高素质。要把教育培训作为基层所队的经常性的工作和提高基层所队战斗力的根本措施来抓。公安机关和各部门、各警种要对所属的基层所队民警实时统筹组织岗位训练,鼓励自学成才。四是要规范管理。按照“人要精神,物要整洁,说话要和气,办事要公道”的要求,进一步加强对基层所队的规范化建设。要在统一派出所外观标识、统一派出所建筑外观形象、统一警用车辆外观制式的同时,大力加强基层所队的内务管理和基层民警的作风养成,使基层所队民警举止端庄、行为规范、纪律严明、作风过硬。
五要抓防范。一是调动人民群众、治保组织、治安积极分子积极性,实行全社会共同维持治安,同时,按照社区警务建设要求,实行合理布局,组建规范科学的社区警务室。明确社区民警的职责任务,实行量化考核、等级管理,真正使基层民警和协警扎根社区,安心做好治安管理工作,健全和完善社区联防、义务巡逻、门栋关照等群防群治工作。二是在矿区和集镇,要以责任区民警为主体,实行一区一警、一警多能、一包到底的新型警务机制。在村(社),要以中心派出所辐射警务区为中心,积极开展“进百家门、认百家人、知百家情、办百家事”活动,使基层民警熟知社情、民情和敌情。三是要切实抓好实有人口管理,加强犯罪信息动态资料和人口信息动态资料建设,通过清理与调查、登记与核准相结合的办法,实行科学分类和微机管理。
六要抓服务。第一,从预防犯罪中抓实施服务。我们要追求最大限度地把警力推向街面,加大巡逻覆盖面,最大限度地挤压犯罪空间,有效地减少发案,增强群众的安全感,来体现对群众最大的服务。 第二,从打击犯罪和侦查破案上实现服务。打击犯罪,侦查破案,都是为了群众利益。在工作中,及时侦破,使犯罪分子伏法,尽早挽回人民群众遭受的损失,减少人民群众的痛苦,这些都具体体现了对群众的服务。 第三,从抓小事上明确服务。胡锦涛同志“七一”讲话中,讲到“群众利益无小事”,我们也经常引用古语“勿以善小而不为,勿以恶小而为之”,人民警察最大责任就是保护群众利益,在抓小事上来体现服务。 第四,从简化手续、提高效率、方便群众上体现服务,继续推进“阳光工程”,实行“一站式”流动办公,上门为民服务。第五,从管理上体现服务。具体讲,就是要把打击犯罪与保护人权、追求效率与实现公正严格执法、执法形式与执法目的有机统一起来,既做到实体公正,又做到程序公正,在严格执法中体现热情服务,把热情服务寓于严格执法之中,做到管理与服务互动、并举。
在经历了2003年全国公安机关开展“贯彻十六大,全面建小康,公安怎么办”的大讨论,2004年的全警“大练兵”和2005年开展的“开门大接访”活动和“保持共产党员先进性教育活动”后,公安工作和公安队伍建设取得了长足的进步。公安机关要按照党的十六届五中全会提出的“十一五”时期国民经济和社会发展的指导方针、总体目标和具体任务,牢牢把握维护重要战略机遇期社会稳定的总要求,以执法为民为核心,以改革创新为动力,以科技强警为支撑,以基层基础工作为重点,以队伍正规化建设为保证,进一步加强公安工作,在社会主义新农村建设过程中集中精力,集中警力,全面协调,全力投入,争当新农村建设、维护农村稳定的主力军。


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  内容提要: 所有权受侵害的类型包括对所有权人的法律地位的侵害、对物之实体的损害以及对物的使用功能的损害三种。对所有权人法律地位的侵害,涉及无权占有与非法占有遗产时,应当优先考虑物权法与继承法的规定;物(产品)因内在缺陷导致自身毁损、灭失,并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害;对物之使用功能的损害,通常仅限于过错责任而不包括严格责任。物之功能受到妨害引起损失时,其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。我国《侵权责任法》第6条不宜解释为法国的放任式立法模式,因此对所有权使用功能的侵害与纯粹经济损失的区分很有必要。


一、问题的提出
所有权作为典型的绝对权,是侵权法最重要的保护对象之一。大陆法系侵权法对所有权的保护,通常依据一般条款来完成。其中,《法国民法典》第1382和第1383条是以过错、因果关系和损害事实这三个核心构成要件提供最基本的框架,而《德国新民法典》第823条第1款在此基础上还需要审查加害人的行为是否具有不法性。[1]与之不同的是,英美侵权法中故意侵害财产权的类型主要包括非法侵入(trespass)与非法侵扰(nuisance),而过失侵害财产权的类型,其所保护的是因他人过失造成的物的实体的不利影响获得赔偿的权利。[2]相比较而言,普通法系以对具体的案件进行精确分析见长,而它的缺陷则在于无法肯定对所有权是否给予了与其重要性相当的全面的保护。
在理论上,与对人格权、身份权等受侵害的关注度相比,对所有权的侵害较少受到学者的重视。但是,所有权受侵害的问题并非无关紧要,该问题是比较法上热烈讨论的议题之一。[3]例如,对物的所有权而言,是否任何依赖该物可获得的利益都受到保护?在无权占有人致使物毁损、灭失时,是适用侵权法中的所有权侵害规范,还是适用物权法中的占有规范?消费者所购买的产品因具有缺陷而导致其自身的毁损或灭失,是否构成对该产品消费者所有权的侵害?对物的使用功能的妨害是否构成对物之所有权的侵害?如何界定所有权的侵害与纯粹经济损失?
在方法论上,当处理或观察的对象接近于具体的生活,利用归纳认识其共同特征将其类型化,可进一步认识其中更根本的道理。[4]在比较法上,对所有权受侵害的类型,学者认为主要有以下几种:其一,侵害所有权的归属或所有权人的法律地位;其二,对物的实体的损害;其三,对物的使用功能的损害。[5]此外,在德国法上,拍摄他人之物是否构成对物之所有权侵害,也属于热烈讨论的问题。[6]我国有学者则将侵害所有权的行为分为非法侵人、妨害、侵占以及毁损四种。[7]比较而言,后者对侵害所有权行为的划分接近于英美侵权法体系中侵害他人财产权的类型。由于我国物权法与侵权责任法的概念、制度与体系主要继受大陆法系,因此对于所有权受侵害的类型化分析,前者更为妥当。笔者拟结合我国侵权责任法的规定,运用类型化与比较法的研究方法,主要对所有权的归属、实体以及功能三个方面受侵害的类型与责任承担予以分析与检讨。
二、侵害所有权的归属或所有权人的法律地位
所有权是绝对的归属权,某物置于所有权人的财产之下,就意味着该物受到法律保护并且任何人以任何形式不得干预这种所有权关系。[8]侵害所有权的归属或所有权人的法律地位,主要表现为以下三种形式:其一,无权处分他人之物;其二,非法占有(包括侵夺或扣留)他人之物;其三,非法占有遗产(有体物)。以下分别对此予以探讨。
(一)无权处分他人之物
无权处分他人之物,因“处分”有法律上的处分与事实上的处分之分,其意义有广狭之别。依据我国理论上的通说,《合同法》第51条规定的“处分他人财产”是指法律上的处分,例如出卖他人之物、出租他人之物以及以他人财产设定抵押权、质权等,而不包括事实上的处分在内。[9]无权处分他人之物,若符合《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件,善意的受让人可以取得该物的所有权;若不符合善意取得的构成要件,但所有权人其后追认的,第三人也可取得该物的所有权。相应的,因善意第三人取得该物的所有权,无权处分人由于侵害了原所有人的所有权,应当承担侵权责任;若原所有人其后追认的,虽该无权处分行为已经权利人的承认而生效力,但不得因权利人的承认当然免除无权处分人的赔偿责任,原所有权人仍可要求无权处分人承担侵权责任。[10]
(二)非法占有他人之物
非法占有他人之物,是指没有法律根据而占有属于他人之物,例如盗窃、侵夺以及非法扣押等。非法占有他人之物的,若符合侵权责任的构成要件,理应承担侵权责任。依据我国《侵权责任法》第2条并结合第6条(过错责任)或者第7条(严格责任)的规定,非法侵占他人之物的,应当承担侵害所有权的责任。同时,《物权法》第37条规定,“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”依据学者的解释,本条规定的损害赔偿请求权属于侵权的损害赔偿请求权,适用侵权责任法的规则。[11]申言之,该条属于引用性法条,以沟通《侵权责任法》第2条关于侵害物权产生侵权责任的具体规定。
从文义解释上看,非法占有他人之物的情形,应该为《物权法》第37条规定的“侵害物权”所涵盖。但是,对于非法(无权)占有他人财产引起的损害赔偿,《物权法》第242条与第244条又作了特别规定。如何理解与适用《物权法》第242条与第244条,以及其与《侵权责任法》第2条结合第6条或者第7条之间的关系,在理论上颇有争议。易言之,如何衔接物权法与侵权法的相关规范,以免造成既有法律体系的矛盾与冲突?
从《物权法》第242条的规定看,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。依据反对解释,善意的无权占有人在使用占有物过程中造成物的损害,不应当承担赔偿责任。即使在故意和重大过失的情况下,善意占有人也不应当承担赔偿责任。[12]究其原因,在于权利的推定效力,即善意的无权占有人在使用占有物时就被法律推定为物的权利人,具有占有使用的权利。[13]该规定旨在保护善意占有人尤其是自主占有人的利益,依其规范目的排除侵权法的适用。但是,对于恶意占有人责任的解释,理论上认识不一。有学者认为,无权占有人的恶意,从另一层面观察就是故意和重大过失。因此,只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下,遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿;在无权占有人就其侵害物权仅有一般过失或没有过失的情况下,不成立损害赔偿责任。[14]但相反观点认为,恶意占有人在使用占有物的过程中造成物的损害,应当承担赔偿责任。而且,恶意占有人的赔偿责任应当是严格责任,即无论是否可归责于恶意占有人,其都应当承担损害赔偿责任。[15]
笔者认为,就恶意占有而言,其是指对于物明知无占有的权利,或对物有无占有的权利已有怀疑而仍然为占有的情形。[16]无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行利用时,因具有过错导致占有物的效用或价值减少的,与无权占有人属于“恶意”占有,考量的角度是不同的:前者是无权占有人使用该物时未尽必要的注意义务;后者依据的则是无权占有人占有该物时的主观心理状态。虽然《物权法》第242条并未明文以过错作为恶意占有人承担损害赔偿责任的条件,但是恶意占有人明知无占有的权源,或虽不知但有重大过失地不知其无占有权源,本身足以被认定为有过错。因此,恶意占有人即使根据物的性质和通常用途对物进行的利用,致使占有物受到损害,就应承担相应的赔偿责任,其仍然为过错责任而非严格责任。
就《物权法》第244条的规定而言,占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。对于本条的理解与适用,争议的焦点在于该条与第242条之间的关系。有学者认为,《物权法》第244条与第242条是并列的关系,分别适用不同的情形:第242条规范的是因占有人的原因而导致占有物的损害及其责任;而第244条规范的是因占有人以外的原因而导致占有物的损害及其责任。占有人以外的原因包括了第三人的侵害、不可抗力、意外事故等原因。[17]但另有学者认为,《物权法》第244条不是对第242条的否定,只是对它的补充。第244条规定的恶意占有人的赔偿责任,与第242条规定的相同;规定的善意占有人的赔偿责任,与第242条规定的不同,即第242条未规定善意占有人的赔偿责任,而第244条规定了善意占有人应在其获得的(由占有物被毁损、灭失转化而来的)保险金、赔偿金或补偿金的范围内承担赔偿责任,以免发生不当得利,并且无论善意占有人有无过错均应如此。[18]
笔者认为,《物权法》第244条与第242条之间并非完全并列的关系,而是存在着交叉。一方面,《物权法》第242条规定的是无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用时,因可归责占有人的事由,例如占有人自身的原因,或是不可归责于无权占有人的事由,如第三人的侵权行为,自然力原因等,致使占有物发生损害的,善意占有人不承担责任,而恶意占有人承担严格责任。但是,第242条未涉及善意占有人、恶意占有人是否应将因其占有的不动产或动产被毁损、灭失而取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给不动产、动产的权利人。对此,第244条作了肯定的回答。因此,从这个角度看,第244条是第242条的补充;另一方面,第244条并不限于无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用导致占有物损害的情形,而是包括各种可归责于抑或不可归责于无权占有人的事由所导致占有物损害的情形。在此情形,对于善意占有人而言,只要其对占有物的毁损、灭失受有利益,仅在所受利益的范围内对权利人承担责任,而其造成毁损、灭失的原因可以不必追究。[19]善意占有人此项责任的范围,因仅限于占有物因毁损、灭失而所受的利益,学说上称为善意占有人的有限赔偿责任。[20]但是,对于恶意占有人而言,其不仅应将其所受利益返还给权利人,也应承担严格责任,从而弥补权利人未补偿的损害。
从以上论述可以看出,非法占有他人之物的情形,在适用侵害所有权的侵权请求权规范之前,应当优先考虑《物权法》第242条和第244条的规范,据此通向侵权责任法的道路才能畅通。[21]从比较法上看,在德国民法上,在寻找侵害所有权的侵权请求权基础即适用第823条以及结合以保护所有权为内容的法律之前,通常应当优先考虑物权编第985条以下的条款。[22]正如学者所言,“由于物权法的重要性不仅在于给侵权法确立侵权损害,而且在许多国家,物权法已经发展了一些设定赔偿规则的操作技术,以补充那些仅调整绝对权利范围内侵权行为的规则,这导致物权法对侵权法产生了吸收作用。”[23]
(三)非法占有遗产
此处遗产的范围,仅限于有体物。非法占有遗产,包括两种情形:①无正当权源的占有人以继承人以外的身份占有他人的遗产。②无正当权源的占有人以继承人的身份占有他人的遗产。对于前者,既然非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产,因此属于上述非法占有他人之物的类型;对于后者,无继承权人占有他人遗产是以其有所谓的继承权为前提的,在此情形,无继承权人被称为僭称继承人或表见继承人。所谓僭称继承人又称自命继承人,即本无继承权而自称为有继承权而占有遗产的全部或一部分的人。此外,在共同继承人中,有的超越自己的应继份而多占遗产或自命为唯一的继承人而独吞遗产,就其超越部分而言,也为僭称继承人;所谓表见继承人,是指原本有继承权,由于某种原因放弃或丧失了继承权,或者是无效遗嘱、被撤销遗嘱的指定继承人。[24]在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时,由于继承人尚未完全明确,继承的身份存在争议,真正继承人很难直接以僭越继承人或表见继承人侵害其所有权为由解决争议。
问题是,僭越继承人或表见继承人是否侵害了真正继承人的继承权?进而,真正的继承人能否以其继承权受侵害为由,要求僭越继承人或表见继承人承担侵权责任?
在比较法上,法国、德国、瑞士以及日本等国民法均否认僭越继承人或表见继承人侵害了真正继承人的继承权,而且将继承权排除在侵权法的客体范围之外。[25]例如,《德国新民法典》第823条适用的绝对财产权中就不包括继承权。[26]但是,对于真正继承人所受的损害,第2025条也在显著的范围之内排除了僭越继承人或表见继承人侵害其所有权的侵权请求权。[27]反之,德国民法是以继承回复请求权制度保障真正继承人的利益。该法典第2018条规定:“继承人可以向基于实际上并不享有的继承权而就遗产取得某标的任何人(遗产占有人),请求返还所取得的利益。”与之不同的是,我国台湾地区民法理论通说认为,僭称为继承人的第三人行使继承人的权利,作为继承人的事实状态即是对继承人继承权的侵害。例如占有继承财产或申请不动产继承的登记。僭称人为善意或恶意,在所不问。[28]司法实务上对此亦持肯定态度。[29]但是,在继承权被侵害时,适用的规范并非我国台湾地区“民法”第184条第1款,而是“民法”第1146条规定的继承回复请求权规范。[30]申言之,在继承权被侵害时,真正继承人行使的并非侵权请求权,而是继承回复请求权。由此可见,无论是否承认继承权是侵权法的保护对象,在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时,上述国家或地区的民法均通过继承恢复请求权制度实现对真正继承人的利益的保护。继承恢复请求权是一种概括性的权利,其特色就在于“包括的请求一切属于遗产的物及权利的返还,并得请求为返还所必要的不动产登记簿的涂销或更正,物权的给予、债权的让与等”。[31]继承恢复请求权不以非法占有他人遗产之人的过失为要件,相比一般侵权责任,更有利于保护真正继承人的利益。
我国民法理论上,对于上述问题的回答,通说持否定态度,认为在继承权发生纠纷以后,原告首先应要求人民法院确认其作为合法继承人的资格,只有在确认原告享有合法继承权以后才能责令非法占有人返还遗产。显然,确认继承权的资格不是侵权之诉所应包括的内容,继承权的回复请求权也不同于基于侵权行为的请求权。[32]但是,2009年颁布的《侵权责任法》第2条明文规定,继承权属于侵权责任法的保护对象。主要理由在于,继承权主要用来确定被继承人死后,遗产的归属秩序,它是使继承人取得所有权的权利,与所有权之间并不完全等同,具有值得保护的独立价值。[33]
笔者认为,继承权作为自然人依照法律的规定或被继承人生前立下的合法有效的遗嘱承受被继承人遗产的权利,包括继承期待权与继承既得权。由于我国《继承法》采取当然继承主义,被继承人死亡之时,继承期待权就转化为继承既得权,依法推定的继承人就转化为继承人;同时,继承期待权也就自动得到了实现,被继承人的遗产就变成继承人的财产或共有财产 。[34]易言之,继承既得权只是一种过渡性的权利,仅仅承担了媒介被继承人遗产的财产权利移转于继承人的角色,以连接被继承人因已死亡而不能享有的财产权,继承权不可能作为《侵权责任法》的保护对象。申言之,我国《侵权责任法》第2条将继承权作为侵权法的保护对象乃属具文,并无实际意义。因此,在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产(有体物)时,依据《侵权责任法》第2条结合第6条的规定,以真正继承人的继承权受侵害为由作为诉因并不妥当。在我国民法尚未规定继承恢复请求权制度的情况下,真正继承人可以通过确认之诉,先确认其继承人的资格,并否认僭越继承人或表见继承人的资格。然后依据《物权法》第34条规定的所有物返还请求权,提起给付之诉,请求僭越继承人或表见继承人返还非法占有人占有的遗产。
三、物之实体的侵害类型
(一)物之实体侵害的涵义与范围
对物的实体的侵害,又称为对物之物理完整性的侵害,表现为对所有权赖以存在的物之本体的任何干涉,即物受到毁损或者灭失。[35]所谓毁损,是指原物仍然存在,但已遭受损坏或使物的价值上减少;所谓灭失,是指物因遭受非法侵害而不复存在。物之实体受侵害的类型是所有权侵害中最常见的表现形式。若符合侵权法的其他构成要件(如过失、因果关系等),对他人所有的物造成毁损、灭失的,各国法律理所当然的要求加害人对所有权人承担侵权责任。
在大陆法系,物之实体的损坏常常是一些特别侵权法上的赔偿的必要条件。典型的是在严格责任的领域内,对物的赔偿责任通常被明确限制在物之实体遭受损坏的情况下,如产品责任、机动车责任、能源及环境污染责任等。[36]与之类似,在英美法上,适用严格责任的各种侵权行为,如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任,法律均不对物之实体以外的损失提供救济。[37]从保护人们的民事权益与维护人们的行为自由的角度,这一做法具有积极的借鉴意义。准此以言,在对我国《侵权责任法》第2条结合第7条(严格责任)规定的“损害”的解释上,物之所有权的侵害应限于对物之物理完整性的毁损。
但是,对于什么情况下构成法律意义上的“物的毁损”,理论认识上并不一致。加之不同法域对物的毁损与财产损失的其他形式,尤其是纯粹经济损失之间予以区分的理由并不完全相同,因而差别更大。所谓纯粹经济损失(pure economic loss),又称之为纯粹财产损失(reinesVermögensschaden),是目前欧美侵权行为法上广受关注的概念。对于纯粹经济损失的定义,各个国家以及不同学者的表述有较大区别,但从中仍然可以总结出两个流派:其一,纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或身体及健康损害而发生的损失;其二,纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益被侵害的损失。[38]
在承认纯粹经济损失这一概念的国家,比如德国、希腊、英国、美国等,原则上将纯粹经济损失视为责任排除性规则。[39]易言之,物是否遭受实体损坏抑或仅仅遭受的是纯粹经济损失的侵害,对加害人侵权责任的承担至关重要。例如,在Spartan Steel and Alloys Ltd. v.Martin and Co. Ltd.一案中,原告在伯明翰经营一家不锈钢工厂,1960年被告在原告工厂附近挖掘道路,因工人疏于注意损坏电缆,电力公司在修复期间切断供电长达14小时。原告工厂因停电受有如下损害,请求被告赔偿:①锅炉中的铁块受损减少价值368磅;②此等铁块若顺利炼成可以获利400磅;③工厂因停电不能营业损失1767磅。丹宁勋爵判决认为,前两项损失形态属于因物的损坏而导致的损失,因而可以获得赔偿,但工厂因停电不能营业而导致的损失,并非基于铁块所有权受侵害而引起,属于不得获得赔偿纯粹经济损失。[40]
在很多情况下,法院可以通过扩大“物的完整性”的范围,以达到保护物之所有权的目的。例如,德国联邦最高法院认为,如果鱼食用了混合了抗生素的饲料,虽然健康状况仍很好,也没有遭受任何动物医学上的伤害,但鱼的生理条件改变了这一点就足以要求行为人承担侵害所有权的责任。又如,将“病毒”输入计算机,或将广告贴在他人墙上,以及在特定情况下破坏一个有效运作的物的整体也都构成对物的损坏;甚至物的凝聚状态的改变也被认定是对物之实体的侵犯而导致的物的损坏。[41]
(二)物因内在缺陷导致自身毁损、灭失:是否构成物之所有权的侵害?
若出卖人转让给买受人的标的物自始具有缺陷,在标的物交付之后,该物因内在缺陷而毁损、灭失的情形,出卖人应当向买受人承担违约责任。但有疑问的是,在此情形,该物因内在缺陷导致自身毁损、灭失,是否构成出卖人对买受人所有权的侵害?例如,甲出卖其制造的A物给乙,乙受让其所有权后,发现该物因具有缺陷,不堪使用或毁损、灭失时,甲应对乙承担违约责任。问题在于乙可否主张“A物所有权受侵害”,依侵权法的规定向甲请求侵权责任?这一争议,是德国法与英美法上热烈讨论的问题之一。[42]
在德国法上,原来的学说与判例通常认为,标的物自始具有缺陷或瑕疵,在交付以后该物因此而毁损、灭失时,属于物之瑕疵担保责任问题,并不构成对物的所有权的侵害。[43]究其原因,物因内在缺陷引起的毁损、灭失,如为修理缺陷之物而支付的费用,因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益,缺陷之物自身的毁损、灭失以及因转售该缺陷之物须对受让人承担的损害赔偿等,其性质均为纯粹经济损失。[44]据此,买受人不能以物之所有权受侵害为由获得赔偿。
但是,1976年11月24日德国联邦法院在一项重要判决(BGHZ67, 359),即游泳池清洁器开关案中改变了上述规则。在该案中,K向B购买其制造的游泳池清洁器,由于开关转换器存在缺陷,致使该清洁器因电线过热而毁损。因其瑕疵担保请求权已罹于时效,受害人K依据《德国新民法典》第823条第1款的规定主张所有权受侵害而请求损害赔偿。德国联邦法院肯定了原告的请求,认为该移转所有权的物并非自始全部具有瑕疵,而是功能上可以界定的部分(开关转换器)具有瑕疵,延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分,导致整个游泳池清洁器受有损害,应构成对买受人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害,德国判例学说上称为继续侵蚀性损害(Weiterfresserchäden)。[45]尽管该判决受到学者的批评,但德国联邦法院一直坚持自己的见解。在其后的轮胎案(BGHNJW 1978, 224)中,K自B购买的其制造的跑车因轮胎具有瑕疵爆炸而受有损害,也被联邦法院认定为是跑车的所有权受到了侵害。在瓦斯案(BGHZ86, 256)中,对汽车因瓦斯管设计不当自动加速而遭到的毁损,联邦法院也采用了同样的见解。在上述两件案件中,联邦法院提出了“损害材料同一”说。在损害材料同一的情况下,不存在对财产所有的损害。所谓损害材料同一,即买卖标的物因其部分具有瑕疵而致的损害,与标的物因缺陷而发生的价值降低的损失大致相当。反之,若标的物因其部分具有瑕疵而产生的损害超过瑕疵的价值损失时,则构成对所有权的侵害。[46]
德国联邦法院关于继续侵蚀性损害案件所创设的见解,旨在保护买受人,尤其是使与产品的生产者没有合同关系的消费者,使其有权向缺陷产品的生产者依据侵权法的规定请求损害赔偿,而不受合同关系的约束。此外还在于规避瑕疵担保责任的短期诉讼时效的规定。[47]应该说,德国法上的继续侵蚀性案件具有启示性。但是,问题的关键在于如何区别因标的物自身的瑕疵引起的损失(纯粹经济损失)与所有权的损害。虽然德国联邦法院曾先后提出“功能上可限定”和“损害素材同一”的判断标准,其区别功能仍然备受学者质疑,迄今并无定论。[48]
在英国,物因内在缺陷导致毁损、灭失的案件,一般通过合同的明示或者默示条款予以解决。但是,受合同相对性理论的约束,这种担保理论不能够保护合同之外的第三人。其后,依据Donoghue v. Srevenson案确立的规则,英国法院第一次开始应用侵权法的理论来解决具有缺陷的物(通常是产品)造成消费者损害的案件。同时认为,过失侵权法仅仅保护原告对他们的人身和财产享有的利益,但不保护他们的纯粹经济损失。[49]产品因存在缺陷导致品质方面的瑕疵,即属于纯粹经济损失而被排除在外。这一案件所确立的规则对于随后涉及缺陷产品造成损失的案件都具有普遍的指导意义。在Murphy v. Brentwood District Council一案,Bridge勋爵对此作出了精彩的评述:“如果制造商因疏忽,将含有对人身、财产构成危险的有缺陷产品投人流通,在侵权法领域,缺陷产品造成的人身或者其他财产损害适用Donoghue案的规则。但如果制造商生产或者销售的产品存在的缺陷只是使产品在原有的使用目的上丧失价值,在判例上,制造商的责任只有依据制造商为合同一方并以此物品为标的的合同条款才能确定。因此,在侵权之诉中,制造商对于购买此项有缺陷产品后因这一缺陷遭受这类纯粹经济损失的人不承担责任。”[50]
(三)我国《侵权责任法》第41条和42条的解释与适用
依据1993年《产品质量法》第41条的规定,产品因不合理的危险即缺陷导致他人财产损失和人身损害的,生产者与消费者应当承担产品责任。但是,产品责任的赔偿范围限定为“缺陷产品以外的其他财产”,因此在司法实践中,通常认为产品的修理费、更换、退货、赔偿损失等产品自身的损失,只能依据违约之诉而不能依据产品责任这一侵权之诉获得赔偿。[51]
但是,依据我国《侵权责任法》第41条和第42条规定,因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者和销售者应当承担侵权责任。这一立法表述上的细微差别,引起学者对缺陷产品自身损害是否构成侵权责任的争议。有学者认为,从文义解释来看,《侵权责任法》第41条和42条使用的是“他人损害”,而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于“他人损害”这一概念非常宽泛,因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。[52]由于产品责任属于特殊的侵权责任形态,申言之,缺陷产品自身损害就是对买受人的物之所有权的侵害。[53]相反,另有学者则认为,产品责任中的财产损害,不是指缺陷产品本身的损失,而是指缺陷产品外的其他财产的损失。单纯的缺陷产品本身的损失,并不能依据侵权责任法获得赔偿。[54]
笔者认为,物因内在缺陷引起的损失,例如为修理缺陷之物而支付的费用,因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益,缺陷之物自身的毁损、灭失等,性质上为纯粹经济损失,属于物的瑕疵担保责任的问题,并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害,这涉及合同责任与侵权责任的规范功能。合同法的设计是用来规范合同双方的经济上的利益关系,买卖合同明示或默示担保责任的规范目的即在于确保产品的价值即品质,如产品不具有预期功能,违反担保责任,消费者可以拒收,并有违约损害赔偿请求权。而严格产品责任制度的设计,并非用来削弱合同法的规范功能,而是用来保护消费者、使用者的人身或其他之财产不受侵害。在立法政策上固可要求产品制造者,就其产品缺陷所造成身体或其他物的损害负责,但不可认为制造者应对其产品不能满足所有消费者经济的期待而承担责任。因为合同当事人通常具有商议能力,可妥善分配商品不合用的风险,并可以约定条件,使双方能在所得利益与所失代价之间取得平衡,例如双方可约定减少出卖人的担保责任,但同时减少买受人所支付的价金。合同条件既然经双方合意而成立,产品未达到合同所预定效用而生的损失,对出卖人而言,应属可能预见,因此对出卖人而言,其责任并非不确定或无限制,由其负责,实属妥当。[55]对于物的内在缺陷导致的该物自身的毁损、灭失,不能完全参照对财产所有权的侵害的理论来处理,否则将会过度扩大侵权法的规范领域,使合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中。[56]在对《侵权责任法》第41条和42条的解释上,可以通过目的性限缩,将产品责任的赔偿范围限制在“缺陷产品以外的损害”之内,以维持合同法与侵权法的二元救济体系。
四、对物之使用功能的损害
(一)对物之使用功能的侵害:物之所有权的侵害还是纯粹经济损失?
对物之所有权的侵害,不以物之实体的毁损、灭失为前提,这一点已经为欧洲各国所共同认可。[57]因此,即使没有侵害物的实体,但对物的确定用途造成的严重损害时,仍可能构成对物之所有权的侵害。例如,擅自将车停放在他人车库之前,致使车库的所有权人不能使用其车库,即构成对车库所有权的侵害,在此情形,受害人可以请求加害人赔偿因不能使用其车库所受损害,或赔偿拖吊该违规停车所支出的费用。[58]为避免使加害人承担过重的责任,以维护人们基本的行为自由,如前所述,对物之使用功能的损害,通常仅限于过错责任而不包括严格责任。
物之功能受到妨害引起损失时,其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。
在比较法上,例如法国、比利时、西班牙、意大利等国民法中,由于存在单一的一般条款,该条款并没有事先排除纯粹经济损失,财产损失与纯粹经济损失都属于实际损害这一大类。依据该一般条款,过错、损失和因果关系,尤其是因果关系的灵活认定,是构成责任的全部要件。[59]由于这种立法体系缺乏立法者所确立的对受保护利益的列举条款,因此对孤立的纯粹经济损失并无原则的反对。在此种放任式立法体系之下,区分所有权侵害与纯粹经济损失对于侵权责任的承担没有实际意义;与之不同的是,德国、奥地利、芬兰、瑞典等国并未将纯粹经济损失置于受其侵权法保护的“绝对权利”之列,纯粹经济损失的获得赔偿仅仅属于例外情形。在此种保守式的立法体系之下,区分物之损害是所有权的侵害还是纯粹经济损失,是受害人能否获得赔偿的关键。对物之功能的侵害使用所导致的损失,究竟是侵害物之所有权的结果还是纯粹经济损失,其界限比较模糊且存在争议。在德国民法理论上,有学者认为,对物之使用性的侵害极其接近于纯粹经济损失;[60]但不同观点认为,所有的使用妨害都是对所有权的权能的侵害,因此也就是对所有权的侵害。然而在所有权人的容忍义务范围之内,应当排除侵害的不法性。[61]此外,在英格兰、苏格兰及荷兰的实用式体系中,裁判结果既不是由宽泛的侵权法规则指令所推动的,也不是法典中规定的绝对权力所推动的,对赔偿做出选择的主要方法是通过“注意义务”的这一概念予以完成。[62]
不同国家侵权法的立法体例对侵害物之功能的案件的影响,可以通过“电缆案件”予以形象地说明。在该案中,被告地下工程公司的挖掘机司机在M公司的地基上施工,损坏了埋在地下的电缆,这条电缆通过M公司的地下通往属于原告的工厂,该工厂的机器因长时间断电而停工从而产生损失。对此,德国联邦最高普通法院认为,绝对权未受侵害,原告的损失属于纯粹经济损失,依据《德国新民法典》第823条第1款,机器停工的损失不能获得赔偿,从而否定了物(机器)之所有权的损害。[63]与德国一样属于保守式立法体系的奥地利、葡萄牙、瑞典和芬兰等国,亦认为机器停工的损失并非对所有权的侵害,而是属于纯粹经济损失,因而不能获得赔偿;反之,在法国、比利时、西班牙以及意大利等放任式立法体系中,由于财产损失与纯粹经济损失没有任何区别,只要存在充分的因果关系和具体确定的损害,就是可以获得赔偿的。[64]
由此可见,物之功能受到妨害引起损失时,该损失究竟是物之所有权的侵害的结果还是纯粹经济上损失,取决于侵权法采取的立法模式是放任式还是保守式,其不仅决定着区分所有权的侵害抑或纯粹经济损失的实际意义,而且对损失可否获得赔偿有着极大影响。
(二)我国《侵权责任法》的立法模式与解决方案

温州市住宅物业保修金管理办法

浙江省温州市人民政府


温州市住宅物业保修金管理办法

温政令〔2010〕第121 号


  《温州市住宅物业保修金管理办法》已经市人民政府第38次常务会议审议通过,现予发布,自2011年1月1日起施行。

  市长赵一德

  二○一○年九月二十六日

  温州市住宅物业保修金管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强物业保修金的管理,保障住宅物业正常维修和使用,维护业主的合法权益,根据《浙江省物业管理条例》、《浙江省住宅物业保修金管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内住宅物业保修金(以下简称保修金)的交纳、使用、退还和监督管理。

  第三条 本办法所称的保修金,是指建设单位按照规定比例向所在地物业主管部门交存的,作为保修期内物业维修费用保证的资金。

  第四条 保修金实行统一交存、权属不变、专款专用、政府监管的原则。

  第五条 市物业主管部门会同财政部门负责全市保修金管理的指导和监督。市物业维修资金管理中心(以下称市保修金管理机构)具体负责鹿城区、龙湾区、温州经济技术开发区保修金的收存、核算、退还等日常管理工作。

  瓯海区、各县(市)物业主管部门会同财政部门负责本行政区域保修金管理的指导和监督,并指定机构负责保修金的收存、核算和退还等日常管理工作。

  第二章 保修金的交纳

  第六条 2006年10月1日以后,竣工的住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与住宅物业结构相连的非住宅物业,建设单位应当按照本办法的规定交存保修金。

  农村村民联建房、村民安置房,可以参照本办法的规定交存保修金。

  第七条 建设单位应当按照物业建筑安装总造价2%的比例交纳保修金。物业建筑安装总造价参照《温州市物业专项维修资金管理办法》所确定的每平方米建筑面积建安造价的标准,按建筑工程规划许可证载明的总建筑面积计算。

  第八条 保修金管理机构应当通过招标方式,公开选择商业银行作为保修金的专户管理银行,并在专户管理银行开立保修金专户。

  第九条 建设单位在物业交付使用办理权属初始登记手续前,应当持有关材料向保修金管理机构办理保修金交存手续;保修金管理机构确认后开具《保修金交存通知书》。

  建设单位按照《保修金交存通知书》要求,一次性向将保修金存入保修金专户管理银行专户;凭专户管理银行出具的交款凭证,到保修金管理机构开具由财政部门统一监制的专用票据。

  建设单位在办理权属初始登记时,应当提交保修金交存的专用票据。

  第十条 保修金存储期限内,建设单位名称变更的,应当自变更之日起30日内,持企业名称变更核准通知书、营业执照,向保修金管理机构办理保修金户名的变更手续。

  第三章 保修金的使用

  第十一条 建设单位应当按照法定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。

  正常使用条件下,住宅物业保修期限为:

  (一)屋面防水工程不低于8年。

  (二)有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏不低于8年。

  (三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期。

  (四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

  (五)房屋建筑的地基工程和主体结构工程、基础设施工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限。

  保修期自物业交付业主之日起计算。

  第十二条 业主有下例行为之一,造成住宅物业质量问题,应当由业主依法承担相应维修责任:

  (一)擅自改动房屋结构、设备位置。

  (二)擅自在屋面上搭建建筑物、构筑物以及明显增加荷载的。

  (三)在外墙上凿洞、安装防护栏(防盗罩)造成墙体渗水的。

  (四)因其他使用不当或者不当装修造成物业损坏的。

  第十三条 物业保修期限内出现质量问题的,建设单位接到物业服务企业、业主委员会或者相关业主的维修报告后,应当在24小时内派人到现场核查情况,情况属实、属于保修范围的,应当在72小时内予以修复。

  第十四条 建设单位对物业可以自行保修,也可以委托物业服务企业代为保修。

  建设单位委托物业服务企业保修的,应当在物业交付前与物业服务企业签订住宅物业委托保修协议,明确权利与义务以及保修费用支付方式。

  物业服务企业接受委托保修的,应当按照本办法第十三条规定的时限修复;出现重大维修或者需较长时间修理的,应当告知相关业主;修复工程可能影响多数业主正常生活的,应当在物业管理区域内进行公告。

  第十五条 在物业保修期内有下列情形之一,建设单位不履行保修责任或者因歇业、破产等原因无法履行保修责任的,可以启动使用保修金:

  (一)物业交付后,业主发现房屋建筑工程存在质量问题的。

  (二)物业小区未按批准的规划设计方案建设配套设施或者有关设施不配套的。

  前款所指不履行保修责任,是指建设单位接到物业服务企业或者业主委员会保修通知书5日后,不履行物业保修责任。

  第十六条 建设单位对承担保修责任有异议的,应当自收到物业服务企业或者业主委员会保修通知书后5日内,向保修金管理机构提供不属于保修责任范围的相关材料及依据;逾期不提供的,视为同意承担保修责任。

  第十七条 出现本办法第十五条规定情形之一的,由物业服务企业或者业主委员会(未成立业主委员会的为社区组织,下同)持有关材料向保修金管理机构提出申请,并经保修金管理机构核实后,由物业服务企业或者业主委员会组织维修,费用在保修金中列支。

  第十八条 启动使用保修金,按照以下程序办理:

  (一)物业服务企业或者业主委员会持下列材料向保修金管理机构提出申请:

  1.保修通知书;

  2.专业机构出具的工程质量鉴定报告或者规划部门出具的书面确认意见;

  3.保修金使用方案;

  4.工程预算书。

  (二)保修金管理机构在受理申请之日起5个工作日内予以核实:符合规定的,予以核准,并通知专户管理银行按照核准使用额度的50%划转至物业服务企业或者业主委员会;不符合规定的,出具不予列支通知书。

  (三)工程竣工经相关业主、业主委员会成员(必要时委托专门机构)验收合格后,物业服务企业或者业主委员会应当将工程决算在物业管理区域内公示7日。

  (四)物业服务企业或者业主委员会持工程决算单、维修费用票据、工程竣工验收单等材料向保修金管理机构办理保修金使用决算,拨付维修费用的余额;经决算划转垫支资金有结余的,应当在5日内返还保修金专户。

  第十九条 物业保修项目完成以后,保修金管理机构应当及时向建设单位出具《保修金补存通知书》,建设单位应当自收到《保修金补存通知书》之日起15日内足额补存保修金。

  第四章 保修金的监督管理

  第二十条 建设单位交存的物业保修金,自存入专户之日起,按中国人民银行同期活期存款利率计息。

  第二十一条 保修金管理机构在保证保修金正常支付和安全的前提下,可用于购买一级市场国债或者转为银行定期存款,实现增值保值,不得挪作他用。

  第二十二条 保修金管理费用纳入部门预算管理,在保修金的增值收益中列支,并与保修金分账核算。

  第二十三条 保修金的存储利息、利用保修金购买国债的增值收益,扣除保修金管理费用后,应当转入保修金滚存使用。

  第二十四条 物业主管部门应当会同同级财政部门每年定期或者不定期组织对保修金及其管理情况进行检查,加强监管;保修金管理机构应当做好保修金的建账和核算,每年定期公布保修金的交存、使用、退还等情况,接受建设单位和业主的监督。

  第五章 保修金的退还

  第二十五条 保修金存储期限自交存之日开始计算,最长期限为8年。

  供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期满以后,按照交存比例的15%予以退还。

  保修金管理机构在保修金存储期满前1个月内,将拟退还保修金事项在相关物业区域内公示30日;公示期满无异议的,将保修金本息余额退还建设单位。

  第二十六条 建设单位因歇业、破产或者出现其他情形,致使原建设单位不存在的,由保修金管理机构公示30日,公示期满无异议的,其原交存的保修金本息余额,转入同一物业区域物业专项维修资金账户。

  第二十七条 建设单位歇业、破产时,其欠缴的保修金或者应当支付的物业维修费用,纳入企业财产清算程序。

  第六章 法律责任

  第二十八条 建设单位不按照本办法的规定交纳保修金的,按照《浙江省物业管理条例》第五十四条的规定,由物业主管部门责令限期交纳;逾期仍不交纳的,自逾期之日起按日加收滞纳部分万分之五的滞纳金,并可以处1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十九条 物业主管部门或者其他有关行政管理部门和保修金管理机构的工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,按照《浙江省物业管理条例》第五十七条、《浙江省住宅物业保修金管理办法》第二十二条的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)截留、挪用、侵占保修金。

  (二)未按照本办法规定进行管理,造成保修金流失的。

  (三)在保修金使用审核、拨付中,故意刁难或者拖延的。

  (四)其他玩忽职守、滥用职权、以权谋私的行为。

  第三十条 本办法自2011年1月1日起施行。