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对一起职务侵占罪的质疑/杨凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:35:22  浏览:8391   来源:法律资料网
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对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理,并与其下属公司B公司签订了劳动合同,从事供应管理工作,为经理岗位,任期为2002年1月1日至2003年12月31日,负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月,被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带,遂个人出资6000.00元低价购得运输平皮带100米,欲出售给该公司,并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续,2003年11月,被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时,请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票,开据金额 13264.96元,虚增金额7264.96元,同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票,虚增金额7435.90元,B公司给戴付款后,被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元,分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元,个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员,是接受A公司的聘任,并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权,并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权,不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责,就是用最低的价格为公司采购原材料,但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有,数额较大,其行为依法构成职务侵占罪,被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时,已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实,系自首,依法可从轻或减轻处罚,且被告人积极退赃,认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚;同时被告人在职务侵占犯罪中,公司利益未实际受损,其犯罪情节较轻,依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决被告人裴某犯职务侵占罪,免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为,主体为公司、企业或者其他单位的人员,客体为公私财产所有权,在客观方面表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”,是指的本人的职权范围内,或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物,主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物,是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如,采购员在采购过程中经手单位的货款和物资,单位工作人员被指派出差经手差旅费等,管理财物,是指对单位财物的保管和管理。例如,财务会计、出纳员对单位现金的管理,物资保管员对单位物资的管理等,因而,只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物,都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题,如果只是利用在本单位工作,熟悉作案的环境等条件,不能视为是利用职务上的便利,而应该实际利用“工作上的便利”,因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段,刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种,如利用职务之便窃取财物;以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物;因执行职务而经手财物,因上交的不上交,加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点:

该案发生后, 争议颇多,主要有两种观点。

一种观点认为:被告人裴某作为公司企、企业工作人员,利用职务上的便利,被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有,数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为:被告人裴某虽然利用职务上的便利,但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近,以市场价卖出的方式从中赚取差价,未对公司财产造成实际损失,其主观故意不是将单位财产据为己有,而是一种赚取差价的投机行为,对于裴虚开供应商供货发票,因为这批货是供应商发到B公司来,仅仅办理的入库手续,而没有实际交付,所以不能认定为B公司财产,所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为,被告人人裴某的行为是不构成犯罪的,其理由如下:

1.对于第一笔,被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段,其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额,并不是刑法意义上的“单位财物”,因此其主观犯意并非侵占单位财产,被告人裴某的行为只是一种投机行为,并未对B公司的实际利益和财产造成损失,B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面,笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”,而是利用他在该公司工作,熟悉市场信息,了解平皮带的价格差异,是利用了“工作上的便利”,利用市场信息谋取价格差额利润,在司法实践中,“利用工作上的便利”,不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2.对于第二笔,已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢?笔者认为,虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续,但是B公司尚未给供应商实际付款,供应商也未开具发票,因此应该认为货物买卖尚未完成,这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便,非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产,不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系,不是本文要论述的内容。



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国家商检局关于转发《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》的通知

国家商检局


国家商检局关于转发《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》的通知


(国检务〔1995〕86号 一九九五年四月五日)
各直属商检局:

  现将国家计划委员会价格管理司、财政部综合与改革司《关于出口纺织品产地标识查验收费标准的复函》(计司价格函〔1995〕26号)转发你们,请遵照执行。

  附件:

      国家计划委员会价格管理司、财政部综合与改革司关于

         出口纺织品产地标识查验收费标准的复函

     (计司价格函〔1995〕26号 一九九五年四月三日)

国家进出口商品检验局:

  你局《关于重新申报开展出口纺织品产地标识查验收费标准的函》(国检务函〔1995〕42号)收悉,经研究,函复如下:

  鉴于你局制定的出口纺织品产地标识查验收费标准在试行期无不良反映,同意出口纺织品产地标识查验收费按照你局《关于开展出口纺织品产地标识查验的收费标准的通知》(国检务〔1993〕102号)继续执行。







关于印发丽水市公路两侧控制区管理办法的通知

浙江省丽水市人民政府


关于印发丽水市公路两侧控制区管理办法的通知

丽政发〔2007〕9号



各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
  现将《丽水市公路两侧控制区管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
 

二○○七年一月二十三日


丽水市公路两侧控制区管理办法


  
  第一条 为加强对公路两侧控制区的管理,提高公路通行能力,减少交通事故隐患,保障公路安全畅通,根据《中华人民共和国公路法》、《浙江省公路路政管理条例》和《浙江省高速公路运行管理办法》等法律、法规和规章,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称公路两侧控制区,是指本市范围内县级以上人民政府按照国家规定在公路两侧划定的一定范围内的区域,包括公路用地、公路建筑控制区及公路两侧一定距离内禁止实施危害公路完好、安全、畅通行为的区域。
  第三条 本市行政区域内高速公路、国道、省道、县道、乡道和村道(以下统称公路)两侧控制区的管理须遵守本办法。
  第四条 各级人民政府应当重视公路两侧控制区管理。公路沿线乡镇政府应采取积极措施,协助做好公路两侧控制区的管理工作。
  各级交通主管部门主管辖区内公路控制区的管理工作。各级公路管理机构具体负责本辖区内公路控制区的日常管理工作。
  公安、建设(规划)、国土资源、安监、水利、农业、林业、环境保护、工商行政管理等部门按照各自职责,做好公路两侧控制区的有关管理工作。
  第五条 公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道)外缘起不少于一米区域为公路用地。
  第六条 禁止任何单位和个人在公路用地内实施下列行为:
  (一)倾倒或者堆放废土、垃圾等固体废弃物,排放污水、污物;
  (二)堵塞水道,挖沟引水;
  (三)挖砂、采石、取土;
  (四)设置电线杆、变压器、维修场、停车场、洗车点或者加水点;
  (五)集市贸易、摆摊设点、搭建棚屋或者砖窑、堆放或者摊晒物品;
  (六)利用公路桥梁、隧道铺设输送易燃易爆和有毒物品的管道,利用公路桥涵堆放物品、搭建设施,在公路桥涵附近焚烧物品;
  (七)法律、法规规定的其他损坏、污染公路或者影响公路畅通和交通安全的活动。
  第七条 公路两侧建筑控制区是指公路两侧边沟外缘(高速公路隔离栅)向外一定距离内,除公路防护、养护需要外,禁止修建建筑物和地面构筑物的范围。县级以上人民政府依照职权对公路建筑控制区的范围按照下列标准划定:
  (一)高速公路的建筑控制区为公路两侧隔离栅(无隔离栅的,从两侧外缘算)起不少于30米、互通立交和特大型桥梁不少于50米;
  (二)国道的建筑控制区为从公路两侧边沟外缘起不少于20米;
  (三)省道的建筑控制区为从公路两侧边沟外缘起不少于15米;
  (四)县道的建筑控制区为从公路两侧边沟外缘起不少于10米;
  (五)乡道的建筑控制区为从公路两侧边沟外缘起不少于5米;
  (六)村道的建筑控制区范围依照村镇规划合理确定。
  第八条 除公路防护、养护需要的以外,禁止在公路两侧建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。建筑控制区内的违章建筑,由公路管理机构依照有关法律、法规规定拆除,不予补偿。建筑控制区内原有合法的建筑物和构筑物,因公路建设或者交通安全等原因需要拆除的,应当在依法补偿后予以拆除;对公路建设及交通安全无影响的,可以保留;保留的住宅经鉴定机构鉴定确属危房,又不影响交通安全的,经公路管理机构同意,报国土、建设等相关部门批准,可以进行修缮加固或修复,但不得扩大占地面积和建筑面积。
  需要在公路建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,应事先经公路管理机构批准。
  在公路建筑控制区范围内实施基本建设项目工程的,应事先征求公路管理部门意见。
  第九条 在大中型公路桥梁和渡口周围二百米、公路隧道上方和洞口外一百米范围内,以及在公路两侧一定距离内,不得挖砂、采石、取土,不得进行爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动。
  第十条 公路与城市道路的划分,由交通主管部门、公路管理机构会同建设部门向本级政府提出,由政府按规定程序报批。
  城市规划区由公路管理机构建设、养护、管理的公路路段,其两侧建筑控制区按本办法执行;经协商移交建设部门养护与管理的路段,其两侧建筑限界,由建设部门按有关规定负责控制。
  第十一条 国土资源、建设(规划)、水利等部门审批涉及公路控制区的建设项目和公路、桥梁、隧道沿线河道挖砂、采石项目,应严格执行本办法,并加强对公路两侧控制区的监督检查;违法审批造成后果的,应追究相关人员责任,并由审批机关承担相应的赔偿责任。
  第十二条 在公路沿线规划新建、扩建村镇、开发区等,应当符合公路控制区管理的相关规定,规划项目应与公路保持规定的距离并避免在公路两侧对应平行进行,防止公路街道化,影响公路的运行安全与畅通。
  第十三条 违反本办法第六条规定的,依照《浙江省公路路政管理条例》第五十条规定,由县级以上公路管理机构责令停止违法行为、限期清除障碍、恢复原状;情节严重的,处五千元以下罚款;责任人逾期未清除障碍或者恢复原状的,由县级以上公路管理机构清除障碍、恢复原状,所需费用由责任人承担。
  第十四条 违反本办法第八条规定,在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,依照《中华人民共和国公路法》第八十一条和《浙江省公路路政管理条例》第            四十九条规定,由公路管理机构责令限期拆除,并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担。
  第十五条 违反本法第九条规定,从事危及公路安全作业的,依照《中华人民共和国公路法》第七十六条和《浙江省公路路政管理条例》第四十九条规定,由公路管理机构责令停止违法行为,可以处三万元以下的罚款。
  第十六条 拒绝、阻碍公路路政人员依法执行公务的,由公
安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,予以处
罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十七条 当事人对公路管理机构作出的行政处罚、行政强制措施决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议、也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,公路管理机构可以申请人民法院强制执行。
  第十八条 公路管理机构及其工作人员有下列行为之一的,按照管理权限由有关部门对负有直接责任的主管人员以及直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究行政责任:
  (一)执行职务未按规定佩戴标志或者未持证上岗的;
  (二)对公路施工作业未按规定及时验收并恢复公路通行的;
  (三)未按规定实施行政许可的;
  (四)未按规定实施行政处罚的;
  (五)未按规定实施强制措施的;
  (六)因监督管理不力,造成公路较大损害或者他人人身损害、财产损失的;
  (七)其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的。
  第十九条 本办法自2007年3月1日起施行。法律、法规另有规定的,从其规定。